CONDICIONES GENERALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS DE LOS CONTRATOS FINANCIEROS

Los contratos de adhesión y las acciones de cesación judiciales y administrativas

I.- Introducción

Las condiciones generales de la contratación son consecuencia directa de un mercado que ha ido en una constante evolución, caracterizada, entre otras circunstancias, sobre todo por un continuado crecimiento del tráfico mercantil. Concretamente, son el resultado de una necesidad de los empresarios, que ven como tienen que distribuir un número importante de productos o servicios homogéneos, y para ello precisan de rapidez, agilidad y fluidez, motivo por el cual, se ven obligados a homogeneizar los contratos por los cuales llevan a cabo la venta, distribución o suministro. Ya no tienen tiempo para negociar individualmente cada acuerdo o contrato de forma minuciosa, sino que se crea un modelo de contrato que obligatoriamente debe ser firmado por todo aquel que desee adquirir el producto. Son los llamados “contratos de adhesión”, cuyo contenido se establece de antemano en unas condiciones generales que rara vez sufren modificaciones por exigencias particulares de los clientes, quienes prácticamente son obligados a contratar con las condiciones impuestas por el empresario.

El resultado práctico del uso de este tipo de contratos tiene dos caras opuestas, pues si por un lado es indiscutible lo enormemente beneficiosos que para consumidor y empresario resultan la rapidez y fluidez en el tráfico que originan, y sobre todo la racionalización de la actividad económica que generan, permitiendo un recorte en los costes del producto; por otro lado nos encontramos con que al mismo tiempo pueden ser el origen de abusos y desequilibrios en la contratación que perjudican gravemente al consumidor, sobre todo porque en la suscripción de estos “contratos de adhesión” es obvio que no existe una igualdad entre las partes contratantes, pues el empresario siempre ostenta una privilegiada posición que le posibilita imponer su voluntad al consumidor, tendiendo además a “sobreprotegerse” introduciendo todo tipo de cláusulas que garanticen sus intereses, sobre todo en lo que son elementos adyacentes al objeto principal del contrato. El consumidor no tiene ninguna posibilidad de negociar el contenido de los contratos, sino que sus cláusulas le son impuestas, limitándose de este modo su capacidad de decisión.

Es en este punto donde surge la principal problemática para el consumidor, ya que es evidente que si como hemos dicho en este tipo de contratos no se lleva a cabo una discusión para su adaptación a los intereses concretos y específicos del consumidor contratante, el resultado es que en muchísimos casos realmente no se van a cubrir las necesidades específicas del cliente – consumidor.

El legislador europeo no ha podido abstraerse de esta problemática y ha tratado de crear una normativa que proteja al consumidor de los abusos que a través de estos contratos se originan al consumidor por parte del empresario, sobre todo considerando que tales medidas son imprescindibles para lograr los objetivos comunitarios de un mercado interior sin fronteras y donde esté garantizada la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales. Es por este motivo por lo que surgen diferentes normativas, tanto de nivel comunitario como estatal, que pretenden regular tales situaciones. Sin embargo, la experiencia ha demostrado que ni estas, ni el resto de normativas y medidas actualmente existentes, han sido suficientes para lograr una protección eficiente del consumidor, pues como comúnmente sucede, la trampa del empresario va siempre por delante de la norma del legislador de turno, y así en la mayoría de las ocasiones acontece que cuando se constata la existencia de una determinada cláusula abusiva en un puntual tipo de contrato de adhesión, ya han sido firmados cientos o incluso miles de ellos por los desprevenidos consumidores, mucho más actualmente en esta era tecnológica, donde los contratos pueden traspasar fronteras con gran facilidad (banca electrónica, venta a distancia, etc.).

Por todas estas razones, a continuación vamos a analizar, entre otras cuestiones, principalmente las problemáticas a las que en este ámbito viene enfrentándose el consumidor – usuario, para simultáneamente desarrollar diversas propuestas de evolución normativa en aras a que lograr una homogeneización y perfeccionamiento de las legislaciones europeas lo más provechosa posible para el consumidor europeo, destacando sobre todo lo que se refiere a acciones y medidas preventivas, y ello con una especial atención al ámbito del consumo financiero, que debido no solo a su importante número, sino sobre también, a las altas cuantías económicas que mueven, y sobre todo, a las dificultades técnico – jurídicas que conlleva normalmente su interpretación y entendimiento, es uno de los sectores donde los contratos de adhesión han sido más cuestionados, especialmente en lo que se refiere a la llamada “banca al por menor” y a los “contratos de valores”.

II.- ANÁLISIS

Que el consumidor de a pie no está capacitado para comparar los diferentes contratos de adhesión ofrecidos por cada una de las empresas es algo patente, circunstancia que por otra parte rompe ya desde el inicio la teórica igualdad entre las partes contratantes colocando en una clara situación de superioridad al empresario. De modo que el consumidor se ve prácticamente obligado a contratar mediante unas condiciones unilateralmente impuestas por el empresario, sin no sólo no haber tenido la oportunidad de negociar sus condiciones con éste, sino ni tan siquiera haber podido compararlas con las que ofrecen el resto de empresarios del sector que corresponda.

Esta compleja situación choca de forma frontal con el perseguido camino hacia un espacio único europeo que cuente con un mismo estado judicial – jurídico, y que obviamente pasa por asentar el libre mercado, para lo cual es preciso establecer medidas que eliminen esa sensación de indefensión que tiene el consumidor europeo a la hora de contratar con empresas de Estados diferentes al suyo, lograr una mayor transparencia en la contratación y de este modo compensar la evidente situación de superioridad en que se encuentran los empresarios frente al consumidor en hechos concretos tales como el de estos contratos de adhesión, siendo el sector financiero quizás, como decimos, uno de los más necesitados de estas medidas.

En lo que se refiere concretamente a la regulación de las condiciones generales de la contratación y la consecuente protección de las cláusulas abusivas, a nivel estatal una vez más nos encontramos con que en general históricamente ha existido una escasa y además dispar normativa de los diferentes Estados comunitarios, así, en legislaciones como la Alemana, durante mucho tiempo la única protección contra las cláusulas abusivas fue la que proporcionaba la puntual intervención de los Tribunales en cada caso concreto. Por contra, tan solo unos pocos legisladores como por ejemplo el italiano, comprendieron desde un primer momento la importancia de procurar una eficaz regulación en la materia.

A nivel comunitario el punto principal de protección de los consumidores se encuentra en la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Esta Directiva comunitaria trae una regulación de mínimos aplicables de carácter general, pues no se centra en un sector económico concreto, sino que es aplicable a todos los sectores, incluido el financiero, con la única limitación impuesta de que estos se hayan celebrado entre un profesional y un consumidor. Con dicha norma se ha buscado obtener una protección más eficaz del consumidor mediante la adopción de normas uniformes sobre cláusulas abusivas, mediante la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.

El origen de este texto una vez más lo podemos encontrar en las obligaciones que hacía la protección al consumidor imponen el artículo 129A del Tratado de la Comunidad Económica Europea, y sobre todo en el artículo 100 A del Tratado Constitutivo, encontrándose su progresión legislativa en la Propuesta inicial de 1990, la Propuesta modificada de Directiva del Consejo de 1992 y la Propuesta reexaminada de Directiva del Consejo sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

El otro puntal de la normativa comunitaria actual en materia de protección de los intereses de los consumidores frente a los contratos de adhesión es aún más reciente, se trata de la Directiva 98/27/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de mayo de 1998, relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses del consumidor, creada como complemento de todas las demás normas existentes, respecto a las cuales busca lograr garantías de su eficaz cumplimiento, y ante la más que patente ineficacia de los mecanismos existentes hasta ese momento, teniendo como objeto aproximar todas las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los preexistentes en los Estados miembros con relación a las acciones de cesación, muy similares a lo que en derecho anglosajón se conoce como las “class acctions”.

Entrando ya en lo que es el análisis de los aspectos particulares de la normativa existente, debemos comentar lo siguiente:

Ampliación del concepto de consumidor.- Ya desde un primer momento nos encontramos con una importante limitación a la hora de aplicar la Directiva comunitaria 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas, ya que ésta, inicialmente se dirige tan sólo a aquellos contratos celebrados entre profesionales y consumidores; excluyendo expresamente de su ámbito de protección a todo aquel adquirente que actúe con motivo de su actividad profesional, quienes quedan totalmente fuera de la aplicación de la norma.

Así, en concreto, un caso que preocupa, es que en esta situación se ha venido sistemáticamente descartando que distintos “adquirentes” puedan ser considerados “consumidores” a efectos de la Directiva, por el simple hecho de tratase de sujetos que operan con una mínima nota de “profesionalidad” en el mercado. Este criterio es insatisfactorio, pues como bien señala Carrillo Pozo, con esta interpretación se deja sin protección al pequeño comerciante que contrata con la gran empresa, cuando realmente a todos los efectos es más un consumidor que un empresario.

La solución a esta problemática pasa por redefinir legalmente el concepto “Consumidor”, y en este sentido, una buena solución es la que propone Calvo Caravaca de definir consumidor simplemente como “parte contractual más débil” de un negocio jurídico, lo cual abriría el marco de posibilidades de inclusión de la protección a determinados colectivos que cuando operan con las grandes empresas, a pesar de una pequeña nota de “profesionalidad” son en realidad, a todos los efectos, igualmente consumidores y, en todo caso, entendemos que el concepto vigente, debe aplicarse de forma amplia.

Otra muy buena solución es la que ya se establece en la actual regulación griega, que utiliza para definir el concepto “consumidor” el criterio más simple de “usuario final”, aportando así una noción mucho más amplia y sobre todo mucho más clara, que la de la Directiva comunitaria.

Mejorar el nivel de detección y control de las Cláusulas abusivas.- La experiencia nos ha demostrado que no son pocos los contratos redactados por las propias entidades financieras que contienen cláusulas abusivas, es decir, condiciones contractuales que privan o conculcan los derechos fundamentales del consumidor. Contra esto es difícil actuar, puesto que, aunque ciertamente su nulidad parezca incluso evidente, es necesario que así lo decrete un órgano judicial, para lo cual previamente deben ser impugnadas judicialmente y lamentablemente normalmente esto no sucede, sobre todo en lo que respecta a los contratos de adhesión de bancos y aseguradoras, ya que estas entidades evitan acudir a las últimas instancias judiciales, con el fin de que así no se cree jurisprudencia sobre sus cláusulas, de tal manera que, en tanto eso no ocurre, lo cierto es que esas condiciones van a se aplicadas. Es más, cuando el usuario trata de denunciar la aplicabilidad y legalidad de ese tipo de cláusulas, la entidad financiera normalmente intentará llegar a un acuerdo económico con el consumidor, de tal manera que se conserve la cláusula en el contrato que es redactado por la propia compañía y que es utilizado para celebrar contratos en masa.

Pero es que aún cuando el usuario estuviera completamente decidido a denunciarlas, nos encontramos con que sigue siendo bastante complejo localizar estas cláusulas abusivas, pues tienen múltiples plasmaciones y normalmente sólo se las reconoce si se las observa en relación con otras cláusulas que la complementan, y de cuya conjunción surge realmente el abuso, exigiéndose así cierta habilidad y conocimientos para su localización.

Este concreto aspecto relativo a la función de vigilar los contratos de adhesión de las entidades financieras ha tenido un intento de solución a través de la comentada Directiva de Cláusulas Abusivas y las adaptaciones legislativas de cada Estado, ahora bien, la Directiva aunque proporciona una enumeración de cláusulas que pueden ser consideradas abusivas, no reproduce una enumeración exhaustiva y concreta, y tampoco lo hacen las adaptaciones legislativas, pues entre otras cosas ello es imposible pues están en constante inventiva, sin embargo si creemos que por lo menos las enumeraciones de cláusulas abusivas que se realizan deberían estar revestidas de imperatividad, es decir, que no se deje en el aire su posible declaración como abusivas (como hace la Directiva Comunitaria), sino que expresamente se definan estas como abusivas (como por ejemplo sí establece la legislación griega). Esto es importante, pues dadas las obvias dificultades que supone el tratar de encontrar una noción de cláusula abusiva lo suficientemente amplia y a la vez clara, que permita encuadrarlas sin discusión, estos anexos (o registros) de cláusulas abusivas, que por otra parte deberían ir en constante evolución incorporando las que vayan surgiendo, permitirían que como mínimo, se pudieran evitar los efectos de las ya catalogadas, y así únicamente para las que no se encuentren previamente incluidas en estos listados nos encontraríamos con el eterno problema existente de que previamente es necesario acudir a los tribunales para conseguir que una cláusula concreta sea declarada abusiva.

Como aspecto positivo en esta lucha, debemos destacar el importante avance en la defensa del consumidor que ha supuesto el permitir la apreciación de oficio de las cláusulas abusivas por parte de los Tribunales, lo cual da un mayor margen de maniobra a los Tribunales a la hora de corregir las injusticias que se puedan producir a consecuencia de contratos impuestos a los consumidores (Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de Junio de 2000 y de 21 de noviembre de 2002).

Ante esta complicada perspectiva, entendemos que debe llevarse a cabo una profunda reforma de los mecanismos existentes, con el fin de buscar soluciones alternativas al control último de los tribunales. Alternativas, que por otra parte entendemos que deben ir orientadas sobre todo a lo que es la prevención del abuso. De este modo, creemos que sería positivo el establecimiento de las siguientes medidas:

a) Redefinir el concepto de cláusulas abusivas dotándole de una mayor contundencia a la hora de expresar que son abusivas las cláusulas que incurran en las circunstancias narradas en la Directiva.

b) Establecer normativamente que de forma imperativa deben ser consideradas abusivas todas las cláusulas contenidas en el Anexo de la Directiva, sin necesidad de que sea determinado caso por caso por el Tribunal competente, tales cláusulas se consideraran como nulas de pleno de derecho y se tendrán por no puestas (de modo similar a lo que se ha hecho en el derecho griego y el español, en lo que se ha llamado lista negra).

c) Periodos de reflexión: Es de especial importancia el establecimiento de periodos de reflexión o denominados períodos de gracia en los contratos de adquisición de servicios y productos financieros, a semejanza de lo establecido en la legislación española respecto a los contratos celebraos fuera de los establecimientos mercantiles. El consumidor se ve impulsado a aceptar contratos que tal vez estudiados de forma más detenida durante un periodo de reflexión pueden llegar a ver que le son perjudiciales y a desistir de los mismos.

d) Creación de un Registro europeo de Condiciones Generales de la Contratación: Cuyo fin sería el de procurar un sistema de control y supervisión a nivel comunitario, que aporte mayor seguridad y transparencia al usuario a la hora de contratar en los diferentes estados comunitarios.

Se trataría de un registro público abierto, de carácter similar al ya establecido en España, donde se inscribirían con carácter no voluntario, sino obligatorio los clausulados – tipo que a la hora de celebrar contratos utilizan las empresas que operan a nivel comunitario en más de un Estado, al igual que aquellas condiciones que en determinados sectores se impone por parte tanto de los órganos comunitarios como estatales, así como las sentencias que dicten todos los Tribunales declarando nulas, por abusivas, las cláusulas contenidas en algún contrato. También, a semejanza del español, se le dotaría de una cierta función conciliadora e incluso arbitral.

Las cláusulas que vayan siendo inscritas en este registro serán consideradas a todos los efectos como nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.

En este nuevo registro debería concretarse la intervención directa de las Asociaciones de Consumidores, estipulándose entre otras cosas la posibilidad de que las Asociaciones de Consumidores puedan examinar detenidamente todos los contratos de adhesión con carácter previo a su salida al mercado, dotándoseles de la posibilidad legal de paralizar temporalmente su efectiva salida si detectan que pudiera surgir de ellos algún tipo de problema para el consumidor, con el fin de que éste preventivamente no pueda ser contratado mientras las Asociaciones de Consumidores inician los trámites judiciales para su impugnación total o parcial.

e) Procurar una mayor implicación de los organismos oficiales, y en general de todas las administraciones públicas en la lucha frente a las cláusulas abusivas, entre otras medidas, mediante un uso directo por su parte de las acciones de cesación, para las cuales se encuentran legitimadas.

f) Lograr una mayor implicación de los fedatarios públicos (notarios, registradores, etc.) en su detección, quienes no sólo tendrán lo obligación de no permitir la suscripción de ningún contrato que contenga cláusulas que ya hayan sido catalogadas como abusivas, sino que además se les debería imponer la obligación legal de comunicar a la Administración Pública competente cualquier cláusula que según su criterio, entendieran que pudiera provocar algún tipo abuso para el consumidor.

Acciones de Cesación.- En esta línea relativa a la impugnación de los contratos, y centrándonos ya en lo que es el vigente control judicial de los Tribunales, debe primeramente señalarse que a éste se puede llegar a través de acciones individuales ejercitadas por el adherente, o bien, a través de acciones colectivas. Ésta última es quizás una de las mayores novedades legislativas que ha sido introducido en los últimos tiempos para procurar la protección al consumidor en materia de cláusulas abusivas, pues, sin lugar a dudas estas denominadas acciones colectivas han supuesto un gran avance en la defensa de los intereses de los consumidores europeos.

Concretamente el Parlamento Europeo y el Consejo aprobaron la Directiva 98/27/CE, de 19 de mayo de 1998, relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores y usuarios, Directiva que los diversos Estados que componente la UE han ido incorporando a sus respectivas legislaciones estatales. Sin embargo creemos que no basta con eso, sino que es preciso que además se recoja expresamente la figura de las Asociaciones de Consumidores como parte legitimada para actuar en otros ámbitos jurisdiccionales como es sobre todo la jurisdicción penal, donde hasta la fecha, para su intervención se han visto obligados a acudir a diferentes figuras comos son las de la Acusación Particular o Popular. De todas formas, lo cierto es que la legitimación de las Asociaciones de Consumidores en estados como el Español se encuentra claramente mermada en cuanto a que si bien está expresamente reconocido su derecho a la asistencia jurídica gratuita éste no es completo al no concurrir en todas las jurisdicciones, y sobre todo por la falta de protección económica que tienen las Asociaciones de Consumidores a la hora de iniciarlas, entre otras cosas por las salvedades introducidas respecto a la parte de condena en costas correspondiente a los honorarios de los letrados de la parte contraria, lo cual conlleva un importante riesgo económico y sobre todo por no contar con la exención expresa de prestar fianzas en todos los ámbitos y momentos procesales (Ver por ejemplo el Dictamen del Servicio Jurídico del Estado Español sobre el Beneficio de Justicia Gratuita de las Asociaciones de Consumidores, RD Civil 523/98).

Centrándonos ya en lo que se refiera a la Directiva 98/27, debemos decir que la Unión Europea optó por una Directiva de mínimos que a la hora de su transposición a los ordenamientos internos puede ser reforzada por cada uno de los Estados miembros. Su objeto fue aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que hasta ese momento existían, con el fin de garantizar el buen funcionamiento del mercado interior, buscando tanto la condena a cesar el comportamiento lesivo, como la prohibición judicial de reiteración futura de ese comportamiento si existen indicios suficientes que hagan temer su reiteración.

Dada la evidente fuerza y repercusión de este tipo de acciones, es preciso que esté delimitada perfectamente la legitimación para su ejercicio, sin embargo, lo cierto es que la Directiva define de forma demasiado genérica y amplia las características que debe cumplir toda “entidad habilitada” para ejercitar una acción, si bien creemos que no es cuestión de limitar el número de entidades que ostenten dicha legitimación, sino más bien de precisar que entidades buscan realmente finalidades legítimas a la hora de plantearlas, las cuales, aprovechando esta habilitación legal deben aprovecharla y hacer uso de ella cuando crean que pueda existir cualquier situación de abuso, ya se trate de Asociaciones de Consumidores, Ombudsman, o incluso de organismos oficiales. Sin embargo, lo cierto es que a pesar de esta amplia extensión en la legitimación que abarca incluso a las administraciones públicas de consumo y demás organismos habilitados, está resultado vana, pues en la práctica únicamente las Asociaciones de Consumidores están realmente haciendo un verdadero uso de ellas. La Administración de consumo y los demás organismos públicos en general, no están haciendo prácticamente ningún uso ni de acciones administrativas ni judiciales de cesación, dejándolo todo en manos de las Asociaciones de Consumidores, quienes por otra parte a pesar de tener que soportar tal carga, no han recibido una compensación económica por parte de la administración que recompense el importante esfuerzo que supone llevar a cabo desarrollar unas funciones que en muchos casos deberían ser ejercitadas directamente por ellas.

En este sentido es preciso mostrar una puntual crítica a la actuación en España del Ministerio Fiscal, el Instituto Nacional de Consumo y los organismos de consumo de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones Locales, quienes a pesar de habérseles concedido legitimación para ejercitar las acciones de cesación, hasta la fecha no han mostrado el menor interés en hacer uso de tal facultad.

Finalmente, para concluir esta exposición, y en concordancia con todo lo antedicho, queremos expresar ciertas medidas que creemos que a nivel comunitario deberían tomarse con el fin lograr mejorar la utilidad de esta clase de acciones:

a) Otorgar a las acciones colectivas un mayor carácter preventivo o reparador conjuntamente con un trámite de procedimiento sumarísimo.
b) Precisar con mayor concreción que entidades buscan realmente finalidades legítimas a la hora de plantear acciones de cesación.
c) Permitir la acumulación de las acciones interpuestas por los distintos legitimados.
d) Concretar la forma de publicidad gratuita de las demandas que se interpongan, la cual como mínimo siempre sería en los boletines y medios de comunicación estatales, creándose además un “registro especial” para conocer los juicios sobre acciones de cesación colectivas ya iniciados. Este registro impediría entablar distintas demandas sobre la misma causa y sus posibles resoluciones contradictorias.
e) Establecer expresamente la dispensa de caución a ciertas Asociaciones o colectivos que por su representatividad se consideren especialmente legitimados.
f) Creación de un fondo que permita reunir las indemnizaciones que se fijen por los tribunales en concepto de reparación de los intereses dañados o por cantidades abonadas en caso de incumplimiento de la condenada de los plazos de ejecución. Estas cantidades se destinarían a paliar la escasez de fondos destinados a las asociaciones de consumidores para que, con cumplimiento de una serie de garantías, puedan usarlos a fin de cubrir los gatos que les supongan el hecho de ejercitar acciones de cesación.
g) Establecer una acción accesoria a la de cesación de reclamación de daños y perjuicios, es decir una acción de indemnización por el daño provocado por la acción ilícita.

En conclusión, para llegar al perseguido fin del espació único europeo todo pasa primeramente por asentar el libre mercado, para lo cual es necesario crear medidas que eliminen la sensación de indefensión que tiene el consumidor comunitario a la hora de contratar en otros Estados miembros. En esta línea, el camino seguido en la lucha frente a los abusos producidos a través de las Condiciones Generales de la Contratación es correcto, pero debe ser completado, pues no basta con crear normas, acciones legales, etc., si luego no se potencia su uso y se dota de medios económicos a las entidades a las cuales se les encomienda la misión de ejercitarlas. Además, esa normativa protectora del consumidor debe ser algo más que unas simples reglas de mínimos comunes de carácter meramente orientador que deje prácticamente todo en manos de los Estados miembros, sino que debe ser una normativa clara y precisa, que delimite con exactitud los márgenes de protección del consumidor sin abrir a los Estados posibles vías de escape a la hora de su aplicación. Si una cláusula es abusiva y como tal se ha declarado ya por un Tribunal, a todos los efectos debe considerarse como tal, sin necesidad de que una y otra vez se exija su declaración por parte de los Tribunales.