CONDITIONS GÉNÉRALES ET CLAUSES ABUSIVES DES CONTRATS FINANCIERS

Les contrats d'adhésion et les actions de cessation judiciaires et administratives

Les conditions générales de la contratation sont le résultat d'une nécessité des entreprises, qui voient comme ils doivent distribuer un important nombre des produits ou des services homogènes, et pour cela nécessitent rapidité, d'agilité et de fluidité, motif pour lequel, ils sont obligés d'homogénéiser les contrats par lesquels ils mènent à bien la vente, la distribution ou l'approvisionnement. Ils n'ont déjà pas du temps pour négocier individuellement chaque accord ou contrat de manière méticuleuse, mais on crée un modèle de contrat qui doit obligatoirement être signé par tout celui qui souhaite acquérir le produit. Ils sont ceux appelés "contrats d'adhésion", dont le contenu est établi à l'avance dans des conditions généraux que souffrent rarement des modifications par des exigences particulières des clients, ceux qui sont pratiquement obligés de contracter avec les conditions imposées par les entrepreneurs.

Le résultat pratique de l'utilisation de ce type de contrats a deux faces opposées, bine que si d'une part c'est indiscutable les énormés bénéfiques qui pour leconsommateur et le entrepreneur qui résultent la rapidité et la fluidité dans le trafic qui origine, et surtout la rationalisation de l'activité économique qu'ils produisent, en permettant une coupure dans les coûts du produit ; d'autre part nous nous trouvons que au même temps ils peuvent être l'origine d’abus et déséquilibres dans la contratation qui nuisent gravement au consommateur, surtout parce que dans l'abonnement de ces "contrats d'adhésion" il est évident qu'il n'existe pas une égalité entre les parties contractantes, parce que le entrepreneur montre toujours une position privilégiée qui le permet d'imposer sa volonté au consommateur, en tendant en outre à une "sur-protection" en introduisant tout type de clauses qui garantissent leurs intérêts, surtout dans ce qui sont des éléments adjacents à l'objet principal du contrat. Le consommateur n'a aucune possibilité de négocier le contenu des contrats, mais les clauses sont imposés à lui, en limitant de cette manière sa capacité de décision.

Le législateur européen n'a pas pu abstraire de cette problématique et a essayé de créer une réglementation qui protège au consommateur des abus qui à travers ces contrats commencent au consommateur par le entrepreneur, surtout en considérant que de telles mesures sont indispensables pour atteindre les objectifs communautaires d'un marché intérieur sans frontière et où il soit garantie la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux. Il est pour ce motif qui apparaissent différentes réglementations, tant de niveau communautaire comme de l’État, qui prétendent régler de telles situations. Toutefois, l'expérience a démontré que ni celles-ci, ni le reste de réglementations et les mesures actuellement existantes, ont été suffisantes pour obtenir une protection efficace du consommateur.

En ce qui concerne concrètement le règlement des conditions générales de la contratation et la protection conséquente des clauses abusives, au niveau de l’État une fois de plus nous nous trouvons que en général il a historiquement existé un faible et réglementation disparate dans des différents États communautaires, ainsi dans des législations comme l'allemande, pendant beaucoup de temps la seule protection contre les clauses abusives a été en outre celle qui fournissait l'intervention ponctuelle des Tribunaux dans chaque cas concret. Par contre, seulement quelques législateurs comme par exemple l’italien, ont compris dès le début l'importance de procurer un règlement efficace dans la matière.

Au niveau communautaire le point principal de protection des consommateurs se trouve dans la Directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993, sur les clauses abusives dans les contrats conclus avec des consommateurs. Cette Directive communautaire apporte un règlement de minimum applicables de caractère général, parce qu'il ne se centre pas dans un secteur économique concret, mais est applicable à tous les secteurs, y compris le financier, avec la seule limitation imposée dont ceux-ci ont eus lieu entre un professionnel et un consommateur.

L'autre étai de la réglementation communautaire actuelle en matière de protection des intérêts des consommateurs face aux contrats d'adhésion est plus récent, il s'agit de la Directive 98/27/CE du Parlement Européen et du Conseil du 19 mai 1998, relative aux actions de cessation en matière de protection des intérêts du consommateur, créée en complément de toutes les autres normes existantes, en ce qui concerne ces-ci il cherche obtenir des garanties de son accomplissement efficace, et devant l'inefficacité claire des mécanismes existants jusqu'à ce moment, en ayant comme objet approcher toutes les dispositions légales, réglementaires et administratives qui sont préexistants dans les États membres en relation à des actions de cessation, très semblables à ce qui en droit anglo-saxon est connu comme les "class acctions".

Nous nous trouvons avec une importante limitation au moment d'appliquer la Directive communautaire 93/13/CEE sur les clauses abusives, puisque celle-ci, se adresse initialement seulement à ces contrats conclus entre des professionnels et des consommateurs; en excluant expressément de son cadre de protection à tout cet acheteur qui agit à l'occasion de son activité professionnelle, ceux qui restent totalement hors de l'application de la norme.

La solution à cette problématique implique pour redéfinir légalement le concept "Consommateur" comme "partie contractuelle plus faible" d'une affaire juridique, ce qui ouvrirait le cadre de possibilités d'inclusion de la protection à certains groupes quand ils opéreront avec les grandes entreprises.

Une autre solution très bonne est celle qui ou est établie dans l'actuel règlement grec, qu'utilise pour définir le concept "consommateur" le critère le plus simple "usager final", en apportant ainsi une notion beaucoup plus vaste et surtout beaucoup plus clair, que celle de la Directive communautaire.

L'expérience, nous a démontré que ne sont pas peu les contrats rédigés par les organismes financiers mêmes qui contiennent des clauses abusives, c'est-à-dire, conditions contractuelles qui privent ou enfreignent les droits fondamentaux du consommateur. Contre ceci il est difficile d'agir, puisque, même si certainement sa nullité paraît y compris évident, il est nécessaire qu'ainsi le décrète un organe judiciaire, ce pourquoi ils doivent préalablement être contestées judiciairement et regrettablement normalement ceci n'arrive pas, surtout en ce qui concerne les contrats d'adhésion de banques et d'assurances, puisque ces organismes évitent d'aller aux dernières instances judiciaires, afin qu'on ne crée ainsi pas de la jurisprudence sur ses clauses, de telle sorte que, tandis que cela il n'arrive pas, ce qui est certain soit que ces conditions vont être appliquées. Il est plus, quand l'usager essayera de dénoncer l'applicabilité et la légalité de ce type de clauses, l'organisme financier essayera normalement d'arriver à un accord économique avec le consommateur, d'une telle manière qui est conservée la clause dans le contrat qui est rédigé par la compagnie elle-même et qui est utilisé pour conclure des contrats en masse.

Cet aspect concret relatif à la fonction de surveiller les contrats d'adhésion des organismes financiers a eu une tentative de solution à travers la commentée Directive de Clauses Abusives et les adaptations législatives de chaque État, or, la Directive bien qu'il fournisse une énumération de clauses qui peuvent être considérées abusives, ne reproduit pas une énumération exhaustive et concrète, et non plus ne le rendent pas les adaptations législatif, parce qu'entre d'autres choses cela est impossible donc sont en constante inventive, toutefois si nous croyons qu'au moins les énumérations de clauses abusives qui sont effectuées devraient être revêtues d'impérative, c'est-à-dire, qui n'est pas laissée dans l'air sa possible déclaration comme abusives (comme fait la Directive Communautaire), mais on définisse expressément celles-ci comme abusives (comme par exemple en effet établit la législation grecque).

Comme aspect positif dans cette lutte, nous devons souligner l'importante avance dans la défense du consommateur qui a supposé de permettre l'appréciation d'office des clauses abusives par les Tribunaux, ce qui donne une plus grande marge de manoeuvre aux Tribunaux au moment de corriger les injustices qui peuvent se produire à la suite de contrats imposés aux consommateurs (Sentences de la Cour de justice de l'Union Européenne du 27 juin 2000 et du 21 novembre 2002).

Les Actions de Cessation

Dans cette ligne relative à l'attaque des contrats, et en nous centrant déjà en ce qui est le contrôle judiciaire en vigueur des Tribunaux, doit premièrement être indiqué qu'à celui-ci elle peut arriver à travers des actions individuelles intentées par l'abonné, ou bien, à travers des actions collectives. Celle-ci dernière est peut-être une des plus grandes nouveautés législatives qui a été introduit dans les derniers temps pour procurer la protection au consommateur en matière de clauses abusives, donc, sans aucun doute celles-ci appelées actions collectives ont supposé une grande avance dans la défense des intérêts des consommateurs européens.

Le Parlement Européen et le Conseil ont approuvé concrètement la Directive 98/27/CE, du 19 mai 1998, relative aux actions de cessation en matière de protection des intérêts des consommateurs et des usagers, une Directive que les divers États qui composant l'UE ont incorporés à ses législations nationales respectives. Toutefois nous croyons qu'il ne suffit pas cela, mais il est nécessaire qu'on reprenne en outre expressément la figure des Associations des Consommateurs comme partie légitimée pour agir d'autres domaines juridictionnels comme est surtout la juridiction pénale, où jusqu'à présent, pour leur intervention ils ont été obligés d'aller à différentes figures comme ils sont celles de l'Accusation Particulière ou Populaire.

La Directive 98/27 est une Directive de minimum qui au moment de sa transposition aux ordres internes peut être renforcée par chacun des États membres.

Vu la force évidente et la répercussion de ce type d'actions, il est nécessaire que soit délimitée parfaitement la légitimation pour son exercice, toutefois, ce qui est certain est que la Directive définit de manière trop générique et vaste les caractéristiques que doit accomplir tout "organisme habilité" pour intenter une action, bien que nous croyions qu'il n'est pas question de limiter le nombre d'organismes qui montrent cette légitimation, mais de spécifier plutôt que des organismes cherchent réellement des buts légitimes au moment de les poser, lesquelles, profitant de cette habilitation légale doivent profiter de elle et faire usage de d'elle quand elles croire que puisse exister toute situation d'abus, s'agit déjà d'Associations de Consommateurs, Ombudsman ou des organismes oficiéls.

Maintenant il y a 76 organismes qualifiés enregistrés en Allemagne, dont 15 sont des organisations consultatives du consommateur du "Bundesländer" ; (les états fédéraux allemands). La magistrature demande aux associations à auxquelles l'action du groupe on accorde, par exemple les organisations consultatives du consommateur, avant de mettre une demande, essayer de conclure un accord contractuel avec l'usager des conditions générales. Les moyens techniques du fournisseur sont de signer une déclaration de la soumission. S'il faisait cela et ensuite il viole la déclaration de la soumission il devrait payer une peine contractuelle. Si, comme d'habitude, le fournisseur rejette signer la déclaration de la soumission, le cas va normalement aux tribunaux. Le Code Civil allemand distingue entre une liste noire des clauses interdites (art. 309 BGB), une liste gris (art. 308 BGB) et la clause générale basée la “bonne foi”. Les tribunaux peuvent commencer avec la noire, changer à la liste gris et appliquer ensuite la clause générale. L'Allemagne suit le rapprochement traditionnel pour éliminer les clauses abusives en se basant les actions de cessation. Ceci est un système "négatif". Une fois qu'une clause soit jugée comme abusive, les tribunaux ordonneront qu'il soit éliminé des contrats. Le professionnel doit cesser d'utiliser cette clause dans des contrats avec des consommateurs.

Les agences consultatives des consommateurs allemands ont lancé la base de données ZEDA relatif aux actions de cessation menées à bien par les agences de consommateurs. En novembre 2004 la base de données contient environ 4.500 cas relatifs à des conditions générales, d'eux 558 cas affectent le secteur bancaire et 163 cas affectent le secteur assurances.

Comme principaux problèmes des consommateurs allemands en matière de conditions générales et clausules abusives nous pouvons souligner:

Le problème financier : la responsabilité du contrôle des conditions générales abusives est mise en rapport beaucoup avec les agences de proteción au consommateur. Bien que les agences de protection au consommateur des états fédéraux allemands, le Bundesländer, ne soient pas formellement des corps administratifs mais des associations sous droit privé, elles sont subventionnées dans une grande partie par les fonds publics pour mener à bien des fonctions d'intérêt général. Toutefois, le budget dans les états fédéraux allemands des associations de consommateurs sont souvent faibles.

Deuxièmement, en Allemagne la compensation pour des dommages peut seulement être obtenue sur des demandes individuelles. Les consommateurs n'interposent pas parfois les demandes pour dommages étant donné le désintérêt rationnel ou pour des raisons légales, par exaimple des cas de plus petite quantité, comme les cas de charges illégales de la banque, où les dommages individuels montent souvent seulement à une petite somme d'argent. D'autre part les fournisseurs obtiennent souvent des bénéfices substantiels suite à une multiplicité de petits dommages causés par des clauses abusives dans les contrats. En ce sens les actions de cessation ne sont pas suffisantes, interdisent seulement aux fournisseurs effectuer la conduite abusive dans le futur.

Tiers, en ce qui concerne l'objet de contrôle, c'est-à-dire les conditions générales utilisées par les fournisseurs les organisations de consommateurs dépendent principalement de l'information que leur fournissent les consommateurs. Ni la Directive 93/13, ni la 98/27 contiennent un droit d'accès à l'information positive sur les clauses abusives du contrat pour les personnes intéressées, comme organisations de consommateurs. Les consommateurs n'ont pas le droit d'exiger une copie des conditions significatives avant d'entrer dans un contrat. En outre, les agences de consommateurs font face à des difficultés substantielles pour contrôler avec efficacité si les fournisseurs respectent les décisions des tribunaux.

Quatrième, une décision judiciaire qui déclare une condition abusive est astreignante seulement pour le professionnel qui est partie dans le conflit et ainsi les effets de la décision n'affectent pas directement d'autres professionnels qui utilisent des clauses identiques. Par conséquent ces décisions ne sont pas de beaucoup d'aide pour nettoyer le marché. Toutefois, la décision respective peut être un argument substantiel pour que les associations de consommateurs concluent des accords avec d'autres professionnels qui utilisent les mêmes clauses abusives pour qu'ils laissent de le faire. En faisant face à la décision respective, les professionnels préfèrent ceci à devoir faire face à une demande.

Finalement, il y a une contradiction entre l'objectif de la législation sur les clauses abusives et le résultat de son application. La raison de déclarer une clause abusive est le déséquilibre que la clause croit entre le fournisseur et le consommateur. Toutefois la force de chose jugée d'une décision qui impose l'élimination d'une clause abusive est limitée à la phraséologie réelle de la clause en lui-même. Les effets de la clause, qui sont la base de la décision des tribunaux restent hors de la portée de la force de chose jugée. Ceci signifie que les professionnels auxquels a été interdit utiliser une clause considérée injuste peuvent éviter le jugement en remplaçant la clause offensée par une autre dont l'effet est aussi injuste.