EL ACCESO A LA JUSTICIA DE LOS USUARIOS DE SERVICIOS FINANCIEROS

La Defensa Judicial y Extrajudicial

I.- Introducción

En todo el ámbito de la Unión Europea, el sector financiero es un punto clave en la esfera económica y dada su evidente alcance y relevancia para el consumidor, merece una especial dedicación con el fin de que se garantice a éste la protección de su actividad típica: el consumo de servicios y productos financieros; así como que se garantice la solvencia y cumplimiento de la legalidad por parte de la entidad financiera. Los productos y servicios financieros constituyen un sector con un vasto mercado potencial, vital para el buen funcionamiento de la economía europea. Es en este punto donde los Estados y la UE tienen su gran desafío: reconciliar la necesidad de un alto nivel de supervisión y seguridad financiera con la necesidad de que el sector pueda satisfacer las necesidades cambiantes y cada vez más sofisticadas de los intermediarios financieros y de los consumidores en un mercado altamente globalizado, sin que ello signifique una merma en la protección que se debe dispensar a estos últimos, a la cual toda la UE viene obligada en virtud de los dispuesto en el artículo 153 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea.

En la práctica, lo cierto es que cada Estado hace efectiva la defensa del consumidor a su modo, pues cada uno de ellos tiene su propio sistema jurídico peculiar y no ha sido hasta estos últimos años cuando se ha empezado a hablar a nivel europeo de una armonización de legislaciones, que daría el paso definitivo para garantizar los derechos de los consumidor en un comercio de la Unión Europea que en estos momentos evoluciona con mayor rapidez que las normas que protegen a quienes lo disfrutan. Esa diversidad normativa se traduce en la existencia de distintos niveles o grados de protección para el consumidor dependiendo del Estado, lo cual, como es evidente, no sólo perjudica a los intereses de los propios consumidores, sino al propio mercado único.

Que un Ordenamiento Jurídico otorgue a sus consumidores escasa o nula protección o su nivel de protección sea menor que en el resto de los países se viene a traducir, en definitiva, en una barrera que incluso conculca de forma manifiesta las cuatro libertados del Mercado Interior: libre circulación de personas, capitales, servicios y trabajadores. Es por ello, que entendemos que la Comisión Europea ha de asegurar, desde el marco de sus competencias, que el consumidor comunitario reciba un nivel de protección satisfactorio, sea cual sea el Estado miembro en el que se realice la actividad de consumo. En este punto juegan un papel fundamental los procedimientos de protección y reclamación extrajudicial de los usuarios a los que habrá que prestar debida atención, aunque sin olvidar garantizar la protección del consumidor en la temible vía judicial: y por otro lado, sin dejar de luchar por la implantación de medidas preventivas, como son el llevar un control preventivo de la publicidad de los servicios y productos financieros, así como de los propios contratos. En este sentido, queremos dejar apuntada en esta introducción la posibilidad de creación de una Comisión en cada Estado de la U.E., en la que estuvieran representadas Asociaciones de Consumidores, empresa y administración, que pudiera llevar a cabo un control previo de las campañas publicitarias, así como de los productos, servicios y modelos contractuales, con carácter previo a su salida al mercado.

Por todos estos motivos, a continuación vamos a analizar, entre otras cuestiones, principalmente las problemáticas que vienen suscitándose tanto en el ámbito judicial como extrajudicial, para simultáneamente desarrollar diversas propuestas de evolución normativa en aras a que esa homogeneización de legislaciones europeas se produzca de la forma más provechosa posible para el consumidor europeo.

II.- ANÁLISIS

A) Resolución Extrajudicial de Conflictos.

Si bien la normativa comunitaria ha tratado de dar importancia a los sistemas extrajudiciales de resolución de conflictos, y dentro de ellos dar un especial interés en materia de Servicios Financieros, sin embargo su regulación se ha hecho de forma tan ambigua, inconcreta y genérica que lo que ha provocado es que finalmente se estén dando por válidos todo tipo de sistemas de reclamación extrajudicial, sea cuales sean, cuando, como veremos a continuación, muchos de ellos no dejan de ser meros peones de las entidades financieras, con funciones prácticamente “marketinianas”.

De modo que, si bien en principio parecía aceptable la existencia de una diversidad de mecanismos y formas de protección del consumidor, sin que por ello debieran sufrir los intereses de éstos, siempre que hubiera cierta armonía en los niveles de protección de los consumidores y que se asegurara que estos mecanismos existen en toda la UE, que tuvieran un alto grado de difusión entre los consumidores comunitarios y eficacia suficiente para ser utilizados fácilmente en los conflictos transfronterizos, es totalmente preciso que existan unos criterios comunes que garanticen la efectiva defensa del consumidor. Pues lo que no puede admitirse es que se equiparen y validen por la Comisión Europea sistemas de resolución extrajudicial tan problemáticos, por su carente falta de independencia, como los Defensores de los Clientes españoles.

Por este motivo, entendemos que debe llevarse a cabo una mayor concreción de los Principios marcados por la Comisión en la Recomendación 98/257/CE de 30 de marzo (aplicables los órganos de resolución extrajudicial de litigios en materia de consumo mediante la intervención activa de tercero), y en la Recomendación 2001/310/CE, de 4 de abril de 2001 (aplicable a los órganos extrajudiciales de resolución consensual de litigios en materia de consumo, relativa a procedimientos que simplemente pretendan acercar a las partes para buscar una solución), hasta lograr que las medidas de protección de los usuarios en el sector financiero diseñen un marco de “protección adecuada” homogéneo que manifieste una mayor transparencia en la contratación, mayor información al consumidor y mejores y más rápidos mecanismos de defensa que los actuales, y sobre todo mayor eficacia.

Para todo lo cual es preciso, antes que nada, que los Principios de “Independencia” “Imparcialidad” y “Transparencia” que menciona la Comisión en sus Recomendaciones, queden definidos de forma expresa y rotunda, con la imposición de la obligación de que los órganos creados o que se creen, adopten la forma colegial con paritaria representación de empresa y consumidores, así como que se definan y reglen por la Comisión Europea las obligaciones que suponen el cumplimiento del “Principio de Eficacia”, en el sentido de que se debe exigir una vinculación de las entidades financieras al cumplimiento de las resoluciones de cualquiera de los órganos de resolución extrajudicial de conflicto. Aunque lo ciertos es que en ADICAE, yendo aún más allá, y tal y como desarrollaremos a continuación, creemos que lo que se debe establecer de una vez por todas, con rotundidad y sin dejar lugar a interpretaciones, es la concreción del modelo de Sistema Arbitral de Consumo como el medio idóneo para la resolución extrajudicial de conflictos.

Un importante avance en la unificación de la protección del consumidor dentro de la UE fue la creación de una red de cooperación denominada “red transfronteriza de de denuncia extrajudicial sobre servicios financieros” (FIN – NET), que se encuentra dentro de la Red Extrajudicial Europea (Red EJE), y que se creo con el fin ofrecer un fácil acceso a los procedimientos de resolución extrajudicial en caso de conflicto transfronterizo, garantizar un eficaz intercambio de información sobre sistemas europeos, de modo que las denuncias transfronterizas se tramiten con la máxima celeridad, eficacia y profesionalidad, y garantizar que los sistemas de resolución extrajudicial de conflictos de los distintos Estados de la UE se apliquen según un conjunto común de garantías mínimas. Sin embargo no ha dado los resultados que se esperaban, entre otras cosas porque la publicidad que se ha dado a esta red ha sido más bien escasa sin que realmente haya llegado al consumidor de a pie. Aunque de todos modos, sí creemos que ha sido un buen paso inicial para lograr el objetivo final que supone el establecimiento de un mecanismo de reclamación único en todos los estados de la UE que permita al consumidor conocer y articular cualquier reclamación, sea cual sea el estado de la UE donde surja el conflicto, para lo cual, dada la comprensible gran dificultad que supone, es deseable que, hasta el momento en que tal acción pueda completarse, como mínimo se produzca una mayor cooperación entre los Estados y que se procure armonizar y simplificar las normas existentes en los diferentes estados europeos, con una aceptación por parte de todos del principio del “control en el país de origen”.

1.- Arbitraje de Consumo

Sin que quepa la menor duda, la mejor alternativa como sistema de solución extrajudicial de conflictos ha sido, desde siempre y por muchos motivos el Sistema Arbitral de Consumo, entre otras cosas porque es el único medio de resolución extrajudicial de conflictos que responde con garantías a los principios de independencia, transparencia, contradicción, eficacia, legalidad, libertad y representación, que la Unión Europea recomienda para todo órgano existente o que pueda crearse. Así lo entiende incluso la propia Comisión Europea, que en repetidas ocasiones se ha manifestado expresamente a favor de este Sistema como el mejor y más efectivo medio para la solución extrajudicial de conflictos, aunque desgraciadamente sin la rotundidad suficiente.

El Sistema Arbitral tiene grandes beneficios, pues salvo excepciones, cuenta con una gran rapidez y eficacia, y sobre todo economía para ambas partes, ya que es gratuito (solo en determinados supuestos las partes deben costear puntuales practicas de peritajes). Además, por otro lado, entendemos que el Sistema Arbitral de Consumo permitiría a las entidades financieras ofrecer a su clientela una garantía de confianza y calidad que la mayor parte de los sistemas de resolución extrajudicial no ofrecen.

La principal problemática del arbitraje surge desde una de sus principales características, cual es que la aceptación del sometimiento a este sistema es voluntaria para ambas partes. De este modo, únicamente los empresarios que lo desean llevan a cabo adhesiones (normalmente a través de ofertas públicas de sometimiento) al sistema arbitral por las que se someten a dicho Sistema respecto a futuros conflictos con los consumidores y usuarios y siempre que éste último lo desee. Estas adhesiones además pueden ser limitadas por materia, cuantía, etc. Así ha sucedido, que históricamente las entidades financieras y aseguradoras se han negado a adherirse totalmente al Sistema arbitral de consumo.

Por ejemplo, en España, la adhesión de las entidades bancarias es prácticamente nula, y únicamente, en lo que respecta al sector asegurador, desde hace algún tiempo se ha adherido al sistema la patronal UNESPA, lo cual si bien debía haber supuesto un gran avance para los consumidores en la esfera correspondiente a su defensa, sin embargo, dada la citada voluntariedad del sistema para las aseguradoras y dado que aún deben adherirse cada una de ellas individualmente, la adhesión está resultando relativa. De hecho, en muchas ocasiones, sobre todo cuando se dilucidan cuestiones importantes, las aseguradoras adscritas a UNESPA individualmente no están aceptando la adhesión al arbitraje hecha por la patronal. En el caso de las aseguradoras la negativa a la adhesión es además en nuestra opinión en cierto modo contradictoria, porque mientras por un lado están oponiendo múltiples objeciones a la completa adhesión al sistema arbitral en los conflictos con el consumidor, por otro lado nos encontramos con que, en los conflictos que se suscitan entre ellas lo admiten sin el menor inconveniente. En este sentido, recordemos que la gran mayoría de las Compañías aseguradoras españolas se encuentran adscritas a diversos convenios (CIDE, ASCIDE,…) que las adhieren a un sistema arbitral propio de resolución de gran parte de los conflictos surgidos entre ellas. Por lo cual intuimos que no se adhieren no por objeciones a los sistemas arbitrales, sino entre otras razones, principalmente porque así se evitan muchas reclamaciones que de estar adheridos el consumidor no dudaría en instar, pero que saben que por la vía judicial, con sus elevados costes, lentitud y complicaciones, no lo van a hacer.

Toda esta perspectiva de falta de adhesión de las entidades financieras, tiene una repercusión directa, y es que la escasez de tramitación de conflictos del sector financiero ha llevado a que actualmente la mayoría de las Juntas Arbitrales de Consumo carezcan de la preparación necesaria para resolver con garantía suficiente las reclamaciones que pudieran surgir en este ámbito.

En todo caso, lo cierto es que si llegara el momento en que las entidades desearan adherirse, creemos que sería imprescindible la creación de secciones especializadas en la resolución de tales conflictos. Este novedoso colegio arbitral podría estar compuesto por dos representantes de la banca, dos de los consumidores y un jurista de reconocido prestigio que ejerciera el cargo de Presidente.

En ADICAE, entendemos que tanto Asociaciones de Consumidores, como las propias administraciones debemos luchar por procurar esa adhesión de las entidades financieras al Sistema Arbitral, y creemos que la mejor forma para que lograr esa adhesión masiva de las entidades financieras, es haciendo que se lleve a cabo de forma progresiva, iniciándose con una adhesión limitada en las cuantías y materias, que paulatinamente vaya aumentando en el número e importancia de las cuestiones a resolver. Así por ejemplo las entidades bancarias podían inicialmente limitar su adhesión a todas las cuestiones cuya cuantía económica no supere una determinada cantidad, y a partir de ahí ir aumentando (por ejemplo establecer inicialmente la adhesión a todas aquellas reclamaciones cuya cuantía no supere los 100 euros). Una vez fueran entrando en ese nuevo sistema de arbitraje especializado y sobre todo, una vez que fueran participando activamente en él, creemos que el aumento gradual de la importancia y de las cuantías a dilucidar llegaría solo, incluso a iniciativa de las propias entidades financieras.

Como complemento a esta medida sería también muy positivo para lograr el objetivo perseguido, la publicación de un “Código de Buenas Prácticas” que incluyera en tal sentido el sometimiento al arbitraje; así como también, y creemos que este podría ser el golpe definitivo que las impulsara a la adhesión, el establecimiento desde las administraciones de fuertes incentivos fiscales para las entidades financieras que se adhieran. Y sobre todo, como hemos dicho anteriormente, que la Comisión Europea, de una vez por todas se decante con rotundidad por el Sistema Arbitral como el medio más idóneo para la resolución extrajudicial de conflictos.

Finalmente, también creemos apropiado que el Sistema Arbitral de consumo pase a ser bidireccional, es decir; que ante la existencia de una controversia empresa – consumidor, también las empresas puedan instarlo frente al consumidor y que luego éste decida si acepta someterse, siendo obvio que el propio consumidor preferirá aceptar esto, antes que verse demandado en vía judicial.

2.- Sistemas de Defensa Extrajudicial:

Como hemos adelantado al comienzo de la exposición, en la mayor parte de los Estados miembros de la UE existen procedimientos de resolución extrajudicial de reclamaciones sobre servicios financieros que conforman una vía alternativa y voluntaria a la vía judicial. La estructura, naturaleza y competencias de los distintos tipos de sistemas varían según el Estado (Ombudsman, Defensor del Cliente o Asegurado, etc.), pero todos ellos cuentan con unas características comunes:

? Son procedimientos totalmente gratuitos.
? Sus decisiones normalmente no son vinculantes para el reclamante que podrá intentar defender su derecho por otras vías, incluida la judicial.
? Sus decisiones normalmente tampoco son vinculantes para la entidad reclamada, aunque salvo excepciones son acatadas.

Si bien su creación aparentemente respondía a la intención de tratar de constituir una manera rápida, económica y sencilla de resolver los conflictos, a nuestro entender, estos sistemas de resolución extrajudicial de conflictos, complementados en muchos casos de sistemas administrativos específico de reclamaciones, creemos que no son los sistemas de resolución extrajudicial de conflictos más idóneos; y ello por la dispersión que con estos sistemas se produce, así como sobre todo por el hecho de que la concepción de estos órganos se separa totalmente del concepto de órgano colectivo (colegiado) independiente, es decir, en los que participen paritariamente los representantes de los consumidores y de las entidades financieras, como el medio más adecuado para garantizar su independencia, por lo cual, realmente no dejan de ser más bien unos órganos de parte.

Esta última es quizás, la principal crítica común (tanto a los servicios reclamaciones de parte como a los adscritos a las administraciones) que se les puede hacer a la mayoría de ellos: la nula presencia los consumidores en estos órganos. Y ello, cuando, como hemos dicho, la participación de los consumidores en los sistemas de resolución extrajudicial de conflictos es un objetivo reiterado por el Parlamento y la Comisión Europea, a través de diferentes Recomendaciones y Comunicaciones, así como en las conclusiones del ya citado Libro Verde sobre el acceso de los consumidores a la justicia y solución de litigios en el mercado único. En este sentido, deben destacarse la Recomendación 98/257/CE de la Comisión de 30 de marzo de 1998 relativa a los principios aplicables a los órganos responsables de la solución extrajudicial de los litigios en materia de consumo, la Recomendación 2001/310/CE de la Comisión relativa a los principios aplicables a los organismos responsables de la solución extrajudicial de los litigios en materia de consumo que no cubre la anterior Recomendación, la Comunicación de la Comisión de 4 de abril de 2001 relativa a la mejora del acceso de los consumidores a mecanismos alternativos de resolución de litigios, la Resolución del Parlamento Europeo de 14 de noviembre de 1996, etc…, disposiciones, todas ellas, que tienen en común la persecución de una efectiva participación de los consumidores en los sistemas de resolución extrajudicial de conflictos y garantizar la independencia real de los organismos responsables de dicha resolución de conflictos.

Dejando a un lado los Servicios de Atención al Cliente de las propias entidades, que no son más que meras operaciones de marketing que le sirven a la entidad como canal de información de lo que ocurre con sus clientes y que únicamente solucionan el problema cuando le interesa a la propia entidad, nos encontramos con que los dos modelos más frecuentes de Defensa extrajudicial del Consumidor ante conflictos en el sector de los servicios financieros son los denominados “Defensores del Cliente” o en su caso del “Asegurado”, o bien, lo que en los países nórdicos se denomina “Ombudsman”, aunque aparte de estos dos también hay otros modelos, entre los que debemos destacar, más que nada por su calidad, el instituido por el “Postal Bank Holandes” que consiste en una Comisión paritaria de representación que acoge los intereses de ambas partes además de contar con un amigable componedor o arbitro.

Los sistemas del OMBUDSMAN europeo y del Defensor del Cliente y Defensor del Asegurado español como mecanismos de protección al consumidor tienen una escasa eficacia por cuanto en ellos existe una nula participación de los representantes de los consumidores, con lo que al final resultan ser más bien órganos de parte con un propósito más cercano al marketing que a la resolución efectiva de los conflictos. Se habla de imparcialidad, de cualificación necesaria, de que se exige un mandato largo, y que no pueda ser destituido sin un motivo justo, pero en cualquier caso la elección y el reglamento de estos defensores son en muchos casos realizadas por las empresas, sin participación alguna del consumidor, y sobre todo dependiendo financieramente de las propias entidades a las que representan, quienes incluso pagan los salarios, poniéndose así en entredicho la imparcialidad de dichas figuras.

Por lo que respecta específicamente al Defensor del Cliente y al Defensor del Asegurado españoles las críticas son todavía mayores:

a) No todas las entidades cuentan con este servicio por no ser de carácter obligatorio.

b) Las mayoría de las entidades se acogen a un servicio de atención al cliente “propio” sin reglamentación transparente y pública que el Banco de España y la DGS han venido considerando como equivalentes al Defensor del Cliente y Asegurado; y donde efectivamente existe Defensor la independencia de estos queda claramente mermada por el hecho de que normalmente es el propio banco quien aprueba el reglamento de Defensor.

c) El hecho de que el Defensor dependa financieramente de la entidad financiera crea una situación de subordinación que contradice el término independencia especificado en todos los reglamentos.

De este modo, el Defensor del Cliente de los Bancos y el Defensor del Asegurado no dejan de ser instituciones cuyo fin es el mero marketing, pues, aunque supuestamente son expertos independientes a las compañías aseguradoras, lo cierto es que dado que son las propias compañías las que los crean, los mantienen en funcionamiento (les pagan incluso sus salarios), los reglamentan y los nombran existen claras dudas acerca de su independencia e imparcialidad.

A la vista de estas innegables críticas de los actuales sistemas de defensa extrajudicial de parte que actúan más bien como mediadores, creemos que debe efectuarse una profunda reforma que de una vez por todas establezca unos procedimientos y órganos que de verdad contribuyan a la defensa del consumidor. Con dicho fin, tal y como a reiterado la Comisión Europea en repetidas ocasiones, debería existir mayor transparencia y participación de los consumidores en los procesos en los que actualmente se dirimen las controversias (Defensor del Cliente, Ombudsman, Defensor del Asegurado, …), para ello sería conveniente que en todos los Estados de la Unión Europea se estableciera obligatoriamente como medio extrajudicial de resolución de conflictos un sistema de órganos colegiados con la participación en su elección de los tres sectores implicados: administración, empresa y consumidor, y sin que baste el simple establecimiento de un servicio o departamento de atención al cliente. Un buen ejemplo a seguir es la comisión paritaria que se estableció en el “Postal Bank” Holandés, que sí acoge representaciones de los intereses de ambas partes además de contar con un amigable componedor o arbitro.

Y ello, porque si bien no se atreven a ratificar el sistema arbitral como único medio de resolución extrajudicial, lo que no puede admitirse es que la Comisión Europea equipare todos los sistemas de defensa y admita, con su genérica regulación como válidos, sistemas de Defensa que no son tales y que evidentemente deben ser reformados.

A cuyo fin, lo que en todo caso siempre debe procurarse es garantizar la máxima desvinculación posible de los miembros de los organismos de resolución extrajudicial de conflictos respecto de las entidades financieras cuyas quejas y reclamaciones resuelven, para lo cual sería un excelente paso la exigencia de que quienes vayan a ostentar el cargo no hayan trabajado nunca para la entidad; o como mínimo, que por lo menos se amplíe el actual plazo de tres años fijado por la Recomendación 98/257/CE, a cinco años, y sobre todo garantizar su independencia financiera (que no sea la propia entidad quien los tenga a sueldo) y reglamentaria, concretándose la participación de las Asociaciones de Consumidores en la elaboración de tales reglamentos de funcionamiento.

Otros aspectos importantes que deben corregirse es ampliar las competencias de los órganos de resolución extrajudicial de conflictos para que pudieran fallar sobre aspectos como son la reclamación de daños y perjuicios que actualmente les vienen vetados; así como establecer la obligatoriedad de los organismos de resolución extrajudicial de conflictos de dar respuesta a todas las reclamaciones planteadas, aunque sin desaparecer la posibilidad de que por silencio se pueda elevar la reclamación al correspondiente órgano administrativo. Es decir, que el silencio cumpla su misión de ficción jurídica que permite al consumidor elevar su reclamación al correspondiente órgano administrativo, pero sin liberar al Defensor de la entidad de su obligación de dictar resolución.

Pero todas estas mejoras carecerían de eficacia si como sucede actualmente no se logra que llegue a conocimiento del consumidor la existencia de estos sistemas, para ello entendemos que debería establecerse regladamente la publicidad obligatoria que debe darse a los órganos de resolución extrajudicial de conflictos por parte de las propias entidades, y en este sentido sería positivo que se fijara como mínimo la obligación para las entidades de hacer referencia tanto en los contratos como en las propias sucursales en los que los mismos se formalizan, en lugar visible, de forma clara e inequívoca, el órgano al que puede recurrirse en caso de discrepancia, la forma y modo de presentar las reclamaciones, el lugar establecido para ello, los plazos, los trámites procedimentales y la posibilidad de acudir a otras instancias en el caso de que la resolución no fuera favorable.

? Órganos Administrativos de Defensa del Cliente de los Servicios Financieros.

En la mayoría de los Estados de la UE como España, la importancia del sector financiero en la economía nacional, así como la tutela ejercida por la propia administración estatal, ha originado que la protección del usuario financiero haya tomado direcciones diferentes respecto de otros sectores productivos y de servicios. En concreto se han creado servicios de reclamaciones y/o instituciones vinculadas y tuteladas por las correspondientes administraciones estatales que tratan de solventar los conflictos que pudieran producirse en las operaciones financieros, siendo su principal función el velar por el cumplimiento de la normativa financiera de disciplina e intervención por parte de las entidades financieras.

A nuestro entender, por la experiencia desarrollada hasta la fecha, estos sistemas administrativos de reclamaciones no son el sistema de resolución de conflictos más idóneo, entre otras cosas porque la concepción de estos órganos se separa del tan reiterado concepto de órgano colectivo y participativo que como reiteradamente hemos dicho, la propia Comisión Europea considera como más eficaz y adecuado, careciendo consecuentemente de cualquier participación activa del consumidor en ellos.

Centrados ahora únicamente en lo que se refiere a la legislación española nos encontramos con que por esa importancia del sector financiero en la economía nacional, así como por la tutela ejercida en el sector desde siempre por la Administración (principalmente a través del Banco de España), se motivó la puesta en marcha del Servicio de Reclamaciones del Banco de España, del Servicio de Reclamaciones de la Dirección General de Seguros y del Servicio de reclamaciones de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, así como la creación de las figuras del Protector del Inversor de la Bolsa, al que el consumidor podía acudir en caso de que no se le hubiera solucionado el problema por parte de la propia entidad.

Tras años de funcionamiento de estos sistemas de reclamaciones, éstos han sido modificados por la Ley 44/02, de 22 de noviembre de Medidas de Reforma del Sistema Financiero “Ley Financiera”, que introduce como novedad más relevante la creación del Comisionado para la Defensa del Cliente de Servicios Financieros (para la Defensa del Cliente de Servicios Bancarios, para la Defensa del Inversor; y para la defensa del Asegurado y del Partícipe en Planes de Pensiones).

Sin embargo, esta nueva normativa tampoco resuelve el principal problema que desde siempre han tenido este tipo de organismos, que es el relativo a la participación de los consumidores a través de sus legítimos representantes, las asociaciones de consumidores, en los procesos de resolución de conflictos en los servicios financieros.

Como previo y principal paso para dotar a este tipo de organismos de una verdadera efectividad, entendemos que se debería establecer y regular una mayor participación de los consumidores en los órganos, bien de forma directa, bien como mínimo a través de órganos consultivos creados al efecto. De hecho, uno de los anteproyectos de la Ley de Medidas de Reforma del Sistema Financiero preveía la creación de un Consejo Consultivo donde, aunque mínimamente, estarían presentes las Asociaciones de Consumidores. Sin embargo en el texto finalmente aprobado se eliminó cualquier referencia al este Consejo y a la participación de los consumidores y sus representantes. Lo cual es lamentable, pues este Consejo consultivo hubiera sido un buen paso inicial.

A) Resolución Judicial de Conflictos.

Si bien desde ADICAE defendemos y defenderemos una y otra vez el Sistema Arbitral de Consumo como medio más idóneo para la resolución de conflictos consumidor – empresario, tampoco por ello nos podemos olvidar de la importancia que en todo conflicto tiene la vía judicial, es decir, los Tribunales ordinarios, donde dependiendo de la materia y de la cuantía de lo reclamado conllevará unos mayores costes y tiempo de tramitación.

En general el derecho procesal europeo actualmente no ofrece una respuesta adecuada a lo que debería ser una buena y económica solución de conflictos para el consumidor, y normalmente su regulación se encuentra siempre por detrás del problema, buscando las soluciones con posterioridad a su surgimiento.

1º) Las reglas de competencia judicial, 2º) los elevados costes de todo proceso judicial (poderes notariales, honorarios de abogado y procurador, asistencia pericial, etc.), 3º) la lentitud de los procedimientos judiciales y 4º) la falta de especialización de los juzgadores, son las principales barreras a las que el consumidor tiene que enfrentarse para poder instar sus pretensiones en vía judicial y obtener una respuesta rápida, fundada y lo que es más difícil, justa.

A la vista de estas perspectivas, desde ADICAE, desde siempre, ante el surgimiento de cualquier conflicto en el mundo del consumo, hemos defendido la búsqueda de soluciones extrajudiciales, pues mientras no se lleve a cabo una definitiva reforma legal que de una vez por todas retire estas barreras, el consumidor siempre estará temeroso de acudir a la vía judicial, pues es evidente que un “mal pleito” puede incluso dejarle peor parado de lo que estaba al comienzo del mismo.

Respecto al tema de la competencia judicial, si bien aparentemente dicha problemática debería estar plenamente superada a favor del consumidor en virtud del Convenio de Bruselas, sin embargo, lamentablemente nos estamos encontrando conque puntualmente están surgiendo conflictos competenciales que normalmente tienen su raíz en las discrepancias existentes a la hora de definir que se entiende por “consumidor” a los efectos del Convenio, ya que muchas veces, dada la nota de excepcionalidad a los criterios generales de competencia que supone la aplicación del fuero del consumidor, se tiende a ser demasiado restrictivos a la hora de encuadrar a determinados colectivos en la definición (a los efectos del Convenio es Consumidor la persona que adquiere bienes o servicios para un uso que pudiera considerarse ajeno a su actividad profesional). En concreto, un caso que preocupa, es que el TJCE ha venido sistemáticamente descartando que distintos “adquirentes” puedan ser considerados “consumidores” a efectos del convenio, por el simple hecho de tratase de sujetos que operan con una mínima nota de “profesionalidad” en el mercado. Este criterio es insatisfactorio, pues como bien señala Carrillo Pozo, con esta interpretación se deja sin protección al pequeño comerciante que contrata con la gran empresa, que se verá obligado a pleitear lejos del fuero de su propio domicilio, y que evidentemente, cuando realmente a todos los efectos es más un consumidor que un empresario.

La solución a esta problemática pasa por redefinir legalmente el concepto “Consumidor” a los efectos del CBr., y en este sentido, una buena solución es la que propone Calvo Caravaca de definir consumidor simplemente como “parte contractual más débil” de un negocio jurídico, lo cual abriría el marco de posibilidades de inclusión de la protección a determinados colectivos que cuando operan con las grandes empresas, a pesar de una pequeña nota de “profesionalidad” son en realidad, a todos los efectos, igualmente consumidores y, en todo caso, entendemos que el concepto vigente, debe aplicarse de forma amplia, tal y como por ejemplo sí está haciendo el Tribunal Supremo español, quien aún en casos en que ninguna de las partes es consumidora final, está aplicando la protección legal existente en materia de consumo si entiende que existe un sujeto en situación de inferioridad. Así por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de de 13 de noviembre de 1995 aplicó la LCU a un contrato de leasing, sin que ninguna de las partes fuera consumidor final, considerando abusivas algunas de sus cláusulas.

Por otro lado, respecto a los costes judiciales, si bien ciertos costes son ineludibles, lo cierto es que en lo relativo a las costas judiciales (gastos devengados por la parte contraria), sería conveniente sustituir en el caso de los pleitos relativos a temas de consumo el tan temido “criterio de vencimiento” por uno más protector con el consumidor como es el “criterio de temeridad”, por el cual no se impongan por sistema las costas al consumidor cuando vea rechazadas totalmente sus pretensiones, sino únicamente cuando se aprecie temeridad manifiesta en las pretensiones instadas o en su oposición. En cambio, en lo que respecta a la empresa, y dada su situación económica prevalente debe dejarse el “criterio del vencimiento”, con el fin de que cuando el consumidor vea estimadas sus pretensiones pueda ver resarcidos todos los gastos desembolsados a costa del procedimiento. Dicho criterio de costas no sólo debe aplicarse a los procedimientos iniciados por el consumidor individual, sino también extenderse a todos aquellos procedimientos (sea cual sea el orden jurisdiccional) en los cuales intervienen las Asociaciones de Consumidores, que actualmente, tal y como veremos un poco más adelante, se ven muy coartadas por ésta más que importante traba económica, que ha tenido tan amplia polémica con el surgimiento de los conflictos acaecidos en toda Europa con motivo de los Créditos al Consumo y la interpretación de los derechos que corresponden a las Asociaciones en cuanto a la asistencia jurídica gratuita, por su especialidad.

Engarzando con esta propuesta de cambio de criterio de imposición de costas en materia de consumo, lo cierto es que realmente opinamos que el cambio debe ser muchísimo más radical, en concreto desde ADICAE abogamos por la introducción de una amplia reforma legislativa afecta a todos aquellos conflictos judiciales relativos a materia de consumo, y que principalmente sustentada en cinco pilares:

a) La creación de juzgados especializados (Juzgados de Consumo), que tengan las competencias para la resolución de aquellos conflictos que se susciten en “materia de consumo”, entendiendo por “materia de consumo” como todos aquellos conflictos surgidos de un negocio jurídico en el cual alguna de las partes intervinientes sea un consumidor (existencia de una parte contratante más débil). Los juzgadores adscritos a estos órganos judiciales estarían específicamente especializados en la materia.

b) La instauración de un procedimiento especial de “juicios rápidos en materia de consumo” , por el cual, en un sentido muy similar al de los Juicios Rápidos del ámbito penal, se pudieran llevar a cabo todas las actuaciones judiciales (incluida la vista de juicio oral) en un plazo breve, que pudiera ser incluso no superior a los cinco días, y el cual podría acoger todos aquellos conflictos de pequeña cuantía que no tengan más prueba a practicar que meras testificales y la presentación documental que obre en poder de las partes.

Piénsese las ventajas que ello supondría por ejemplo para aquellos consumidores (nacionales o extranjeros) que ven surgir algún pequeño problema en el transcurso de sus vacaciones estivales y que puedan verlo juzgado y sentenciado antes de que éstas finalicen y regresen a su domicilio habitual.

c) La total gratuidad para el consumidor de los procedimientos seguidos ante los Juzgados de Consumo, incluidas la asistencia pericial.

d) No ser preceptiva la intervención de abogado ni de procurador, con el fin de que el consumidor si lo desea pueda intervenir por sí mismo, aunque a pesar de esta falta de obligatoriedad, a los efectos de la Asistencia Jurídica Gratuita se admita el derecho del consumidor a optar a que se le designen de oficio.

e) Intervención en los procesos “de consumo” de las Asociaciones de Consumidores, para que, a modo similar a lo que es la figura del Ministerio Fiscal en los procesos donde se ven incursos intereses públicos (leáse por ejemplo procesos matrimoniales con menores afectados) sea obligatoria la personación de éstas en los procesos con sus propios abogados y procuradores. Para ello se debería establecer un sistema que regulara esa intervención, mediante el cual se indicarían los requisitos que deben cumplir las Asociaciones para participar en este sistema, su financiación y turno de participación de estas para cubrir todos los procesos, todo lo cual se podría fijar de modo muy similar al sistema establecido actualmente en España para cubrir los servicios de Asistencia Jurídica Gratuita.

Con la introducción de estas reformas creemos que quedarían solventadas la mayor parte de las problemáticas a las que el consumidor debe enfrentarse de forma particular y en algunos aspectos para las reclamaciones colectivas realizadas por las Asociaciones de Consumidores, y al mismo tiempo se estarían cumpliendo de forma simultanea los Principios de “Tutela Judicial Efectiva” (artículo 24 de la Constitución Española) y de “Protección del Consumidor” (artículo 51 de la Constitución Española y artículo 153 del Tratado Constitutivo del Comunidad Europea), que se encuentran en íntima relación.

Por otro lado, señalar que sin duda alguna, las acciones colectivas han supuesto un gran avance en la defensa de los intereses de los consumidores europeos. El Parlamento Europeo y el Consejo aprobaron la Directiva 98/27/CE, de 19 de mayo de 1998, relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores y usuarios, Directiva que los diversos Estados que componente la UE han ido incorporando a sus respectivas legislaciones estatales (este tipo de acciones son objeto de análisis y crítica más detenida dentro del dictamen correspondiente a las Condiciones Generales de la Contratación). Pero creemos que no basta ahí, sino que es preciso que se recoja expresamente la figura de las Asociaciones de Consumidores como parte legitimada para actuar en otros ámbitos jurisdiccionales como es sobre todo la jurisdicción penal, donde hasta la fecha, para su intervención se han visto obligados a acudir a diferentes figuras comos son las de la Acusación Particular o Popular. De todas formas, lo cierto es que la libertad de las Asociaciones de Consumidores en estados como el Español se encuentra claramente mermada en cuanto a que si bien está expresamente reconocido su derecho a la asistencia jurídica gratuita éste no es completo y en todas las jurisdicciones, entre otras cosas por la salvedad introducido respecto a la parte de condena en costas correspondiente a los honorarios de los letrados de la parte contraria, lo cual conlleva un importante riesgo económico y sobre todo por no contar con la exención expresa de prestar fianzas en todos los ámbitos y momentos procesales (Ver Dictamen del Servicio Jurídico del Estado Español sobre el Beneficio de Justicia Gratuita de las Asociaciones de Consumidores, RD Civil 523/98).

Otro importante tema de interés que igualmente aparece analizado con mayor amplitud en su correspondiente dictamen es el referente a la defensa y protección de los pequeños accionistas como consumidores (El nuevo concepto de ahorrador – inversor), a los cuales se pueden equiparar en muchos aspectos y por tanto necesitan una mayor protección.

En España, la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000 de 7 de enero) es la norma que regula el procedimiento judicial civil y la que trata de garantizar la efectividad de la tutela judicial del consumidor español, a la cual, recientemente, a través de la Ley 39/2002, de 28 de octubre, se ha llevado a cabo la transposición al ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de los consumidores y usuarios.

La citada Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2001), a pesar de las expectativas en su día creadas, en cuanto al pequeño acto de consumo poco se ha mejorado en lo que se refiere a facilitar el acceso del consumidor a la justicia. Como hemos dicho, los actos de consumo se caracterizan por la pequeña cuantía del interés económico, lo que hace disuasorio el acudir a la administración de justicia porque es cara, no por los costes de la propia administración de justicia (salvo para las grandes empresas ya no hay tasas judiciales), sino por la intervención de los profesionales que intervienen (abogados, procuradores, peritos, etc.), ya que aunque se ha establecido legalmente la posibilidad de acudir a los Tribunales por sí mismo cuando las cuantías son inferiores a los 901 euros, lo cierto es que dadas las dificultades y complicaciones evidentes que para cualquier persona tiene el verse inmerso en un procedimiento judicial, no está teniendo el uso que se esperaba.

Otra de las esperadas grandes novedades que introducía la ley en materia de protección del consumidor tampoco está teniendo la utilidad que se preveía, tal es la “acción de enervación de la ejecución hipotecaria de la vivienda habitual” (art. 693.3º de la L.E.C.), pues se ha demostrado que si ello no va acompañado de un periodo de paralización de cobros, de modo similar a lo que es la suspensión de pagos de las Sociedades Mercantiles, realmente no tiene casi ningún sentido, porque si no pudo pagarlo en plazos, mucho menos podrá hacerlo ahora todo junto.

En conclusión, es obvio que la Comisión Europea conoce la complicada situación en que en estos momentos se encuentran los consumidores europeos pero sin embargo, ante la presión de Gobiernos y fuerzas económicas europeas no se atreve a tomar verdaderas cartas en el asunto y cumple con mínimos la imposición legal de los dispuesto en el artículo 153 del Tratado Constitutito, pero ahora es el momento de que la Comisión Europea se decida a actuar, abandone la inconcrección y ambigüedad en que actualmente se mueve, deje de dar por válido cualquier sistema de resolución extrajudicial que cumpla los genéricos principios de las Recomendaciones, y de una vez por todas se decante con rotundidad por obligar a la creación de un sistema único de resolución extrajudicial de conflictos para toda la Unión Europea que sea de verdad independiente, imparcial y eficaz, y en el cual exista una verdadera participación activa de los consumidores; así como al mismo tiempo, marque las directrices para que la vía judicial sea de verdad una respuesta adecuada a lo que debería ser una buena y económica solución de conflictos para el consumidor, dándose cuenta de las especialidades que tienen este tipo de conflictos, a los que el consumidor no tiene un fácil acceso y que cuando accede, las partes litigantes (sea consumidor individual, sea Asociación de Consumidores) no están, a pesar de los esfuerzos legislativos realizados, en verdadera situación de igualdad.