Códigos de Conducta, transparencia y autorregulación:
hacia una doble vía de protección de los consumidores europeos,
legislación y autorregulación.

Podría definirse la autorregulación como el conjunto de acuerdos o reglas que es establecido por los que lo elaboran y lo llevan a la práctica y cuyo seguimiento queda en manos de los propios implicados.

La autorregulación se traduce en la aprobación de una suerte de códigos que reciben distintas denominaciones: de conducta, de buenas prácticas, deontológico....

Este sistema normativo tiene sus ventajas y sus inconvenientes. Como venta-jas pueden destacarse que la autorregulación implica un compromiso entre los pres-tadores de servicios al aceptar el cumplimiento del código. Ello puede significar una mayor confianza del consumidor en cuanto que dispone de una información previa de cómo va a desarrollarse su relación con el prestador de servicios cuya actividad se rige por un código de conducta. Por otro lado, evita comportamientos de competencia desleal entre los propios empresarios. Y, por último, este sistema es más ágil para adaptarse a los cambios de la realidad social que las sumamente pesadas y lentas maquinarias legislativas de los Estados, pudiendo ser de especialmente utilidad en lo que respecta a la compleja, dinámica y siempre cambiante industria de los servicios financieros.

Sin embargo, la autorregulación tiene múltiples inconvenientes para los con-sumidores, especialmente en el ámbito financiero: En primer lugar, su esencia es su voluntariedad por lo que carece de la fuerza vinculante o coercitiva de otro tipo de normativa. Generalmente en su elaboración no intervienen los propios consumidores a través de sus organizaciones representativas. Además la inobservancia de las re-glas de los códigos de conducta ordinariamente no lleva aparejado de forma automá-tica un derecho de reparación o resarcimiento a favor del consumidor. Estos códigos de conducta si no se publican en un boletín oficial carecen de la publicidad necesaria que impide en gran medida que los consumidores pueda conocer su contenido. Estos inconvenientes se verían atenuados en gran medida si los consumidores pudiesen intervenir a través de sus representantes tanto en su elaboración como en el sistema de resolución conflictos derivados del incumplimiento de los códigos, principalmente a través de órganos arbitrales.

La mayor parte de los Códigos tienen un carácter puramente voluntario, en el sentido de que no prevén sanción alguna por su incumplimiento. Es más dudoso que en este supuesto puedan considerarse en sentido estricto como parte de la estructura normativa de los procesos. Con todo, en la medida en que efectivamente son cumpli-dos, regulan de facto o consensualmente aspectos muy importantes y tienden a ad-quirir fuerza de obligar.

Existe una excesiva tendencia a regular las actividades de los operadores fi-nancieros a través de autorregulación, códigos éticos y códigos de buenas prácticas, que limitan la protección del consumidor pues de un lado su observancia es controla-da generalmente a través de organismos administrativos sin que sus decisiones sean ejecutivas y de otro su elaboración se hace a espaldas de la opinión y sin contar con intervención significativa de los propios consumidores, ejemplo de ello lo encontramos en el ámbito hipotecario en el que un acuerdo de buenas prácticas tenía la pretensión de reducir el nivel de protección adquirido por los consumidores españoles en relación a la falta de vinculación del folleto informativo precontractual.

Normativa EUROPEA.-

“Libro Verde sobre la protección de los consumidores en la Unión Europea”

En referencia a los códigos de conducta aplicables en todo el ámbito comunita-rio, se alude a una Directiva marco que lo hiciera posible, permitiendo así a las em-presas adherirse a un único código de conducta en lugar de a quince. Las diferencias en las legislaciones nacionales y las obligaciones generales no permiten, por el mo-mento, el desarrollo de auténticos códigos de ámbito comunitario.

También se afirma que es posible que la introducción de una consecuencia ju-rídica para los compromisos contraídos en virtud de códigos de conducta u otros compromisos voluntarios ayudara a las empresas y a los consumidores, puesto que estos confiarían en que los organismos públicos de ejecución actuaran como «la últi-ma instancia de aplicación». El respeto más riguroso de los compromisos contraídos mediante la autorregulación sería un argumento a favor de una reglamentación menos importante. Una auto reglamentación más rigurosa también resolvería el problema de los «oportunistas», puesto que aportaría otro punto de referencia a los tribunales y a las autoridades en su trato a los comerciantes que no siguen dichos acuerdos.

El ámbito de aplicación de la obligación general no se limitaría a las empresas que mantienen relación con los consumidores, sino que alcanzaría también a las aso-ciaciones comerciales y otras organizaciones que formulan recomendaciones sobre prácticas comerciales y elaboran códigos, etc.

La combinación de una directiva marco y una base de autorregulación a escala de la Unión podrían considerarse como un planteamiento corregulador.

Propuesta de DIRECTIVA DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO rela-tiva a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, por la que se modifican las Direc-tivas 84/450/CEE, 97/7/CE y 98/27/CE (Directiva sobre las prácticas comerciales desleales):

La elaboración de códigos de conducta a escala de la Unión Europea en el ámbito de la protección de los consumidores debe regirse por los siguientes criterios:

- La esencia de los códigos de conducta reside en su voluntariedad: las empre-sas no deben ser obligadas a redactarlos ni a adherirse a ellos; tampoco debe-rá obligárselas a negociar códigos con las autoridades públicas ni otras terce-ras partes. Los códigos no deberán aplicarse a las que no los hayan firmado.

- Si los Estados miembros en los que no existe una tradición de códigos de con-ducta han de aceptar su uso, con el consecuente desplazamiento hacia una legislación menos intrusiva, resulta esencial que se garantice el respeto de los compromisos asumidos en ellos. El incumplimiento de un compromiso volunta-rio deberá considerarse como un comportamiento engañoso y, por lo tanto, como una práctica comercial desleal.

- Sólo se incluirán los compromisos que afecten a las prácticas comerciales en-tre empresas y consumidores. Asimismo, sólo podrá considerarse práctica en-gañosa el incumplimiento de un compromiso firme que una empresa haya adoptado, como el de seguir ciertas «buenas prácticas ». El incumplimiento de un compromiso de tipo intencional («hacer los máximos esfuerzos») no será considerado fraudulento.

- Los propietarios de códigos deberán encargarse de garantizar la conformidad de sus códigos con la legislación en vigor, pero no serán jurídicamente res-ponsables del respeto de ellos por parte de sus miembros. Esta responsabili-zación de los copropietarios respecto de sus códigos deberá reforzar su credi-bilidad.

- Deberá fomentarse el desarrollo de códigos de conducta a escala de la Unión. La adhesión a un código podría suponer una «presunción de conformidad» implícita, equivalente al papel que desempeñan las normas en el «nuevo enfo-que». Dadas las diferencias en las normas nacionales, actualmente resulta ca-si imposible elaborar un auténtico código de conducta a escala de la Unión. Aún más, el tipo de los compromisos asumidos en los códigos difiere enorme-mente de un Estado miembro a otro.

- La aprobación de los códigos de conducta por los poderes públicos debe tener una contrapartida, en términos de los cambios que pueden pedir las autorida-des. La Comisión proseguirá las consultas para determinar si es preciso prever una aprobación de los códigos y los mecanismos necesarios para garantizar que los códigos se ajusten al derecho comunitario. La aprobación de los pode-res públicos daría lugar a una presunción de conformidad con las disposicio-nes de la directiva marco, pero no prejuzgaría su compatibilidad con las dispo-siciones del derecho comunitario o nacional en material de competencia.

Un ejemplo de autorregulación lo encontramos en el sector de los medios de pago electrónicos, fuente de innumerables y mal resueltos conflictos entre los consu-midores y las entidades financieras derivados de la inexistencia de una normativa vin-culante en esta materia. La principal normativa comunitaria reguladora de esta materia existente se reduce a la Recomendación 97/489/CE de la Comisión, de 30 de julio de 1997, relativa a las transacciones efectuadas mediante instrumentos electrónicos de pago, en particular, las relaciones entre emisores y titulares de tales instrumentos y el Código europeo de buena conducta en materia de pago electrónico. A pesar, de las loables intenciones de la Comisión nos encontramos con que en la práctica son ex-cepcionales los casos en los que las entidades financieras de motu propio limitan la responsabilidad del consumidor a 150 euros en el caso de pérdida o robo del instru-mento de pago hasta el momento de la notificación de la incidencia al emisor. Por lo general, solo el consumidor que es sabedor del límite y reclama se ve beneficiado por lo estipulado en la recomendación, y no en todas las ocasiones. Es más, algunas en-tidades en los contratos elevan la responsabilidad del consumidor obligando a firmar límites más altos. No se puede decir que la autorregulación haya ayudado a alcanzar las más altas cotas de protección de los consumidores en este campo.

Normativa española.-

En el Plan estratégico de protección al consumidor para el período 2002-2005 se contiene un objetivo en relación a la autorregulación que puede calificarse de loa-ble pero insuficiente y con escaso o nulo nivel de cumplimiento, en concreto se alude al:

“Fomento de códigos de conducta elaborados conjuntamente entre sectores y Asociaciones de Consumidores que incluyan la creación de un comité de se-guimiento en el que participen representantes de los consumidores y usuarios; así como la imposición de sanciones en caso de incumplimiento (expulsión de las asociaciones del sector, publicidad de la infracción, económicas, etc.); y la posibilidad de comunicación a las Administraciones competentes para la in-coación y ejecución, en su caso, del correspondiente expediente sancionador.”

Un caso específico de gran trascendencia por los miles de consumidores afectados ha sido en España el caso del cierre masivo de las academias de idiomas en todo el territorio nacional. Tras el inicio del escándalo y en su pleno apogeo la Confederación Española de Centros de Formación y Academias Privadas presentó un Código de Conducta en el sector de las academias privadas. Este código que nació de un escándalo para corregir las situaciones que dieron lugar al mismo tratando de prevenir una nueva repetición de las mismas, establece un comité paritario formado por empresarios y asociaciones de consumidores que vigilará su aplicación, bastando con la mitad de los votos de la comisión para proponer sanciones. Lo beneficioso de la participación de los consumidores en este código a través de sus representantes es que en caso de conflicto se va a tener un cauce adecuado para tratar de resolverlo, fuera de los interminables e innumerables procedimientos judiciales a los que ha dado lugar el indicado escándalo.

Otro sector financiero en el que la autorregulación ha tenido un mayor prota-gonismo es el de las inversiones en mercados de valores. La falta de transparencia de las sociedades que cotizan en bolsa ha generado un clima de desconfianza en accio-nistas minoritarios que los ha alejado de esta fórmula de ahorro-inversión. Y es que todos los cambios normativos parece que se mueven a golpe de escándalo. El caso “Terra” ha sido el que más incidencia ha tenido sobre los consumidores, esta filial de internet de la compañía de telecomunicaciones Telefónica de España fue puesta en el mercado mediante una oferta pública de venta de acciones en pleno apogeo de las tecnológicas a la que acudieron miles de familias españolas. Años después tras el estallido de la burbuja tecnológica cientos de familias se han visto atrapadas con una cotización de sus valores ínfima, perdiendo gran parte de sus ahorros, siendo acosa-das por la compañía referida mediante OPAS que los amedrentan y condicionan para que vendan sus valores sin poder nunca recuperar aquello que invirtieron. Para darle una mayor información al accionista minoritario y atraer de nuevo a los pequeños aho-rradores a las Bolsas se aprobó en el año 2003 la Ley sobre la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas aprobada. En cuanto a la autorregulación en este sector se puede citar el código de conducta para los miembros de la Comisión Nacio-nal del Mercado de Valores que trata de garantizar la independencia y responsabilidad del personal al servicio del organismo supervisor.

CONCLUSIONES Y PROPUESTAS.-

Como se ha venido demostrando con el inagotable cúmulo de escándalos fi-nancieros que no se han podido evitar, la existencia de normativas “flexibles” a nivel comunitario en la regulación de los servicios financieros no es en absoluto lo más adecuado para garantizar la protección de los derechos e intereses de los consumido-res europeos.

La autorregulación podría ser más eficiente que una normativa cerrada de obligado cumplimiento en términos de agilidad, esto es, para la pronta adaptación a la realidad financiera cambiante, pero cuenta en la actualidad con dos graves inconve-nientes que la hacen inservible a estos fines: en su elaboración no se da una inter-vención efectiva a los consumidores a través de sus representantes, ni tampoco en la vigilancia de su observancia y no se establecen mecanismos eficaces que subsanen los incumplimientos. Todo ello se deriva de las características principales de la auto-rregulación que es la voluntariedad y su frágil garantía.

Otro gran inconveniente de los códigos de conducta está en el desconoci-miento por parte de los consumidores de su existencia, y lo que es más grave, ello deriva en la falta de exigencia y ejercicio de las garantías que tutelan sus derechos contenidas en la autorregulación. No debemos olvidar que uno de los derechos princi-pales de todos los consumidores y usuarios es el de la información y la educación. La aprobación de códigos de conducta sin las correspondientes garantías de su publica-ción en boletines oficiales para su conocimiento por los consumidores es el caldo de cultivo de la desprotección de los consumidores. La participación de las asociaciones de consumidores en su elaboración evitaría en gran parte la desinformación de los consumidores por la labor de prevención e información que realizan cotidianamente este tipo de organizaciones.

Las relaciones entre los consumidores y los prestadores de servicios financie-ros se caracterizan por su singularidad con respecto a otros sectores o ámbitos. En la resolución de los conflictos se les ha dado un tratamiento diferencial satisfaciendo las inclinaciones de las entidades financieras de excluirse del sistema arbitral de consu-mo. En España, se reguló la existencia de órganos de reclamación específicos para este tipo de reclamaciones cuya característica principal radica en que las soluciones dadas a los conflictos no resuelve la disputa, puesto que no son más que meras opi-niones que las entidades financieras no están obligadas a cumplir aún siendo favora-bles a los consumidores. Como se ve, existe un tratamiento especial, diferenciado y privilegiado hacia las entidades financieras en los conflictos que surgen con los con-sumidores, el cual no tiene justificación alguna y permite otorgar a estas entidades unas ventajas de las que salen beneficiadas, lo cual significa que cuando existe al-guien beneficiado siempre existe otro perjudicado, en este caso palmariamente son perjudicados los consumidores.

Esta tradicional tendencia de las instituciones comunitarias a optar por la auto-rregulación sin contar con los consumidores en el ámbito de los servicios financieros parece haberse quebrado con las actuales propuestas de modificación de las directi-vas de créditos al consumo. Al menos, antes de una aprobación definitiva de la nueva normativa comunitaria se ha oído a los representantes de los consumidores y solo falta que además de oírles se les escuche incorporando sus propuestas que nacen de la amarga experiencia de los miles de consumidores afectados por unas carencias y deficiencias de protección en las normativas actualmente vigentes.

No nos podemos conformar con la situación actual de “mejor autorregulación que nada”. Teniendo presente la ineficacia y desprotección de los consumidores que existe en la actualidad, debería continuarse por la senda emprendida por la Comisión Europea en la elaboración de la nueva regulación de los créditos al consumo, hacien-do participes a las organizaciones de consumidores en la elaboración de la normativa europea en los servicios financieros mediante un trámite previo de alegaciones.

Por otro lado, habrá de darse un nuevo impulso mediante la aprobación de una normativa vinculante a través de directivas y reglamentos, que en ningún caso debe ser una armonización mínima, para crear definitivamente de forma decidida un marco europeo armonizado. Debe considerarse superada la era de las normativas “flexibles” a través de recomendaciones, códigos éticos o acuerdos de buenas prácticas, que no han supuesto mas que obstáculos en la protección de los consumidores, a las que ya se les ha dado el tiempo suficiente con el resultado de no haber avanzado sino retro-cedido.

En cualquier caso, de tener que existir autorregulación solo podría considerar-se de utilidad como mecanismo de protección efectiva de los consumidores en el caso que se asegurase la presencia de los propios consumidores en su elaboración y se-guimiento, estimulando de forma efectiva la resolución de los conflictos que se deriven mediante un mecanismos de soluciones rápidos, seguros y económicos principal-mente a través de la intervención de tribunales arbitrales con la participación de los consumidores. Los compromisos adquiridos mediante un código de conducta habrán de tener carácter vinculante, pudiendo ser oportuno a estos efectos declarar el incum-plimiento del compromiso como práctica comercial desleal. Lo más adecuado sería la elaboración de códigos de conducta a escala comunitaria introduciéndose orientacio-nes vinculantes a dicha escala mediante la adopción de directivas marco, todo ello, insistimos, en defecto de la normativa europea vinculante que pedimos que se adopte sin más demora.