LOS PEQUEÑOS ACCIONISTAS COMO CONSUMIDORES

El nuevo concepto de accionista, inversor, y consumidor. La defensa actual de los pequeños accionistas y las necesidades de futuro.

INTRODUCCIÓN

El análisis de los pequeños accionistas en su consideración como consumidores es fruto de una percepción de las situaciones y problemas cotidianos de los pequeños accionistas que se encuentran indefensos en el marco legal nacional y europeo debido precisamente a la consideración y tratamiento legal de los mismos como propietarios de una parte alicuota de las empresas de las que son accionistas y no como consumidores-ahorradores que utilizan unos productos de inversión cuya rentabilidad es un “servicio” que obtienen de terceros.

La realidad va siempre por delante del Derecho, y tal vez en este caso, la realidad se ha distanciado tanto del derecho, que las reformas de este último no consiguen acercarse al objetivo de defender e informar a los pequeños accionistas, simplemente por el hecho de no replantearse desde un principio, si el pequeño accionista es realmente propietario en un determinado porcentaje de una empresa/patrimonio o simplemente un ahorrador que ha elegido un producto de inversión con renta variable absolutamente ajena a su voluntad.

Tristemente, España se ha convertido en un excelente ejemplo de las distintas situaciones y problemas con que se encuentran los pequeños accionistas e inversores. A lo largo de este dictamen se aprovechará el análisis de los problemas vividos en los casos: Agencia de Valores AVA, Agencia de Valores Gescartera, Créditos en acciones de Banesto, Acciones y seguros “Unit Linked” de Eurobank, “Dinámiva Directiva”, inversión en Deuda Pública Argentina a través de Fibanc y otras entidades, OPA de Terra desde Telefónica, cierre de “Recol Network”, comercialización de depósitos atítpicos en la generalidad de las entidades bancarias concretamente los casos de Caja Rural de Valencia, Caja de Ahorros de Navarra, y BBVA, las inversiones de BBVA en paraísos ocultos, y las negociaciones a puerta cerrada de las acciones de Dragados y Vallehermoso del BSCH y Metrovacesa del BBVA. Todos estos casos han provocado grandes pérdidas a los ahorradores-inversores españoles y les han puesto en situaciones de seria dificultad para defender sus intereses, y además han puesto de manifiesto los problemas de los distintos instrumentos legales de defensa del inversor para cumplir su cometido.

A continuación, realizaremos un análisis del concepto accionista como consumidor en las legislaciones de las que se obtiene una postura jurídica clara en la actualidad, sencillamente hoy día un pequeño accionista no es considerado un consumidor, y en algunos casos tampoco se considera consumidor al pequeño-inversor, y por este motivo se regula de forma continua la protección e información suministrada a accionistas e inversores para protegerlos, pero sin considerarlos consumidores y aplicar las normas legislativas previstas para la defensa de los mismos. De este modo nunca se consiguen atajar los problemas de los pequeños accionistas e inversores, ya que los contratos y las decisiones societarias de “Ingeniería financiera” se adaptan a los contínuos cambios normativos de regulación de mercados, fiscalidad e información al inversor generando nuevos productos financieros y “vuelcos” en los mercados de valores que responden a los objetivos de generar beneficios para las entidades financieras y algunas empresas cotizadas pero en muchos casos desprotegen o cargan las pérdidas sobre los pequeños inversores.

1.- CONCEPTO JURÍDICO DE ACCIONISTA, INVERSOR Y CONSUMIDOR
Legalmente, la primera dificultad que surge al plantear la necesaria protección de los pequeños accionistas es su propia delimitación como categoría. No resulta sencillo acotar qué es un pequeño accionista. ¿Un pequeño accionista es un inversor? ¿Es un accionista minoritario? ¿Es un usuario de servicios financieros? ¿Es un consumidor?

En el pequeño accionista confluye una triple caracterización:

1.-El pequeño accionista es accionista o socio de una sociedad anónima y como tal titular tanto de derechos de índole política (voto, información, asistencia, etc..) como económica (participación en las ganancias, derecho de suscripción preferente, etc..). Habitualmente la posición del pequeño accionista en la sociedad cotizada no alcanza ni siquiera la calificación de minoría puesto que el pequeño accionista por sí solo no alcanza los porcentajes que la Ley de Sociedades Anónimas española exige para el ejercicio de los derechos de minoría (generalmente el 5%).

2.- El pequeño accionista de una sociedad cotizada es un inversor en valores negociables, en tanto que habrá adquirido sus acciones en el mercado bursátil, bien mediante una compraventa bursátil, bien acudiendo a una Oferta Pública de Venta. En concreto el pequeño accionista es un pequeño inversor o inversor no profesional, que requiere de unos niveles de protección más elevados que el inversor profesional.

3.- El pequeño accionista será necesariamente un cliente de una Empresa de Servicios de Inversión o de una entidad de crédito. Para adquirir la condición de pequeño accionista es imprescindible la intermediación de una Empresa de Servicios de Inversión o de una entidad de crédito autorizada a prestar servicios de inversión. Posteriormente, el pequeño accionista también necesitará ineludiblemente del concurso de las citadas entidades para el ejercicio de sus derechos como accionista y para deshacerse de su posición. A esto pueden añadirse otros servicios que voluntariamente requiera el pequeño accionista en relación con su posición, como puede ser el asesoramiento con relación a su inversión.

La pregunta que queda sin resolver es si el pequeño accionista es un consumidor y puede beneficiarse de la protección que otorga la normativa sobre consumo. Para responder esta pregunta debemos analizar pormenorizadamente cada una de las tres facetas que concurren en el pequeño accionista:

1.- El pequeño accionista como accionista o socio de una Sociedad Anónima, legalmente no es consumidor.
Legalmente el pequeño accionista es socio de una Sociedad Anónima, y por lo tanto no sólo no sería consumidor sino que podría considerarsele empresario. Aunque es cierto que el pequeño accionista es la parte más débil de las relaciones que se entablan en los Mercados de Valores, y en consecuencia su posición merece protección. Con este argumento, algún autor pretendió en el pasado, que se aplicase al pequeño accionista, por analogía, el principio de protección constitucional del consumidor (art. 51 CE), alegando que se trata de un sistema genérico de protección del contratante más débil. Pero de la misma forma en el Derecho del Trabajo se protege al trabajador, en tanto que es la parte más débil de las relaciones que se entablan en el ámbito laboral, y no por ello se le considera consumidor. La protección del pequeño accionista se articula en España a través de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y su normativa de desarrollo.
Si bien es cierto que en el ejercicio de sus derechos políticos como accionista (información, voto, asistencia, etc.) resulta lógico pensar que el accionista no actúa como consumidor, también podría pensarse que en el ejercicio de sus derechos económicos (dividendos, plusvalías, derechos de suscripción preferente, etc.) podría pensarse que el accionista actúa como inversor y consumidor, pero en este caso nos encontramos ante la ausencia de un contrato entre empresa y consumidor que fije esos derechos económicos, y en lugar del contrato nos encontramos con un título de propiedad en un determinado porcentaje de la empresa, por tanto jurídicamente no es un consumidor.
2.- El pequeño inversor si puede ser un consumidor, pero el pequeño accionista aunque es inversor, juridicamente no es consumidor.
Jurídicamente, según algunos autores el inversor no es consumidor en base a tres principios: 1º El ahorro es por definición lo contrario al acto de consumir, 2º El consumidor debe ser el destinatario final del bien de consumo, y puesto que se considera como bien de consumo el título en el que se invierte, este no es dedicado al consumo sino a una futura venta del mismo. 3º.- La venta del bien que se consume debe proceder de una empresa, y en el caso de la compra de títulos o acciones en los mercados negociables la procedencia de los mismos es desconocida pueden ser empresas u otros particulares los que venden los títulos.
Respecto al primer principio, hay que diferenciar el concepto de ahorrador como la persona que reserva sus recursos sin consumir para hacerlo en un futuro, del inversor que contrata unos servicios para obtener unas rentas o plusvalías de su ahorro, de este modo son las rentas obtenidas las que realmente constituyen el bien o servicio consumido, y por lo tanto la inversión si puede ser un acto de consumo.
Talvez la definición que da la ley italiana (30 de julio de 1998, sobre los derechos de los consumidores y usuarios) del consumidor nos acerque más al concepto de inversor como consumidor como "personas naturales que compran o que usan mercancías o los servicios para los propósitos no relacionados con su profesional posible o actividad emprendedora” u otra utilizada habitualmente en la legislación italiana que entiende por consumidor "quién actúa para sus intereses o para su familia”.
En el caso de la inversión en un depósito a plazo, nadie dudaría de que el inversor es un consumidor, de hecho encontraríamos referencias y aplicaciones de la legislación sobre cláusulas abusivas que regulan directamente la proporcionalidad entre las penalizaciones en un depósito a plazo y su remuneración, como protección al consumidor.
Respecto al segundo principio que impediría que un inversor fuera consumidor, -el destino final del bien debe ser el consumo- hay que tener en cuenta que el bien que adquiere el inversor son las rentas y plusvalías de su inversión y estas desde luego son dedicadas al uso particular y consumo del inversor, del mismo modo con respecto al tercer principio, dado que el bien de consumo serían las rentas y plusvalías, el inversor no obtendría estas del particular o empresa que le vende los títulos en los mercados negociables sino de la entidad que emite dichos títulos y que es responsable de la evolución de los mismos.

Pero aunque implicitamente siempre son las rentas y los plusvalías el bien o servicio consumidoo por el inversor, jurídicamente puede no recogerse de este modo. En este sentido en un depósito a plazo estaría claro que el objeto del contrato es la obtención de unos intereses, y por tanto la inversión sería un acto de consumo.

La adquisición de participaciones en un fondo de inversión supondría la compra de un porcentaje en un patrimonio dedicado a invertir. Pero los partícipes si podrían considerarse consumidores, al menos colectivamente, de la Gestora contratada y encargada de conseguir las rentas y plusvalías de ese patrimonio.

La adquisición de obligaciones o bonos de renta fija privada, o incluso pública, supone la compra de un título como acreedor de la empresa privada o del Estado, y este título tiene el condicionado propio de la emisión de esa Deuda Privada o Pública. Por tanto en última instancia podría considerarse que existe un contrato general para todos los inversores cuyo objeto es la obtención de rentas.

Pero en la adquisición de acciones se está adquiriendo un porcentaje de una empresa, no existe un contrato que determine que el objetivo de esa compra de acciones sea buscar su rentabilidad, aunque este objetivo esta implícito sólo se puede obtener en función de la actuación del Consejo de Administración de la Empresa cotizada, y este órgano nó solo no es una empresa que contrate con el accionista, sino todo lo contrario se supone que es nombrado por los accionistas para que actúe en su nombre. Por este motivo, jurídicamente, el accionista aunque es inversor, no es consumidor.

3.- El pequeño accionista es evidentemente consumidor de servicios de la entidad financiera de intermediación, pero no de la empresa de la que es accionista.

Por supuesto, en la legislación se protege al accionista como consumidor de servicios de intermediación por parte de Agencias, Sociedades de Valores, y entidades bancarias o de crédito, en tanto que recibe servicios de estas como ejecutar las ordenes de compra y venta de acciones, recibir el pago de dividendos, cambiar la entidad depositaria, etc. Si bien le somete a procedimientos e instituciones de reclamación diferentes al resto de las existentes para los demás bienes y servicios de consumo. (Nota.- 1).

(Nota.- 1) En ocasiones, cuando se convocan las juntas de accionistas, también intervienen los servicios de los intermediarios -agencias, sociedades de valores y entidades bancarias o de crédito- normalmente comunicando la convocatoria de junta de accionista y admitiendo la delegación del voto en la entidad, en estos servicios dado que afectan a los derechos políticos del accionista resulta difícil considerarle consumidor, pero qué protección tienen en este caso accionistas ante una convocatoria de junta de accionistas mál hecha. Por ejemplo la recientemente convocada por TERRA, en la que el Banco Popular emitió las convocatorias de junta de accionistas anunciando la celebración de la Junta una semana mas tarde de la fecha real.

2.- EXPANSIÓN DEL MERCADO DE ACCIONES Y SUS DERIVADOS ENTRE LOS CONSUMIDORES.

El Mercado Financiero, en su labor de obtener el ahorro de las economías domésticas y de las empresas y llevarlo hasta las empresas que necesitan financiación para sus actividades, les ofrece distintas vías a estas últimas:

1.- La primera y más accesible es solicitando crédito a las entidades financieras, las cuáles lo proporcionan a un interés determinado gracias a los depósitos de ahorro que obtienen de las economías domésticas y otras empresas a los que a su vez remuneran también con un interés determinado. Pero esta fórmula ofrece dos inconvenientes para los miembros del mercado financiero, el primero es que esta financiación tiene un coste fijo para las empresas que no depende en absoluto del éxito o fracaso de aquellas actividades que se quieren financiar y por tanto supone un riesgo para la empresa, el segundo inconveniente es para las entidades financieras, que ante el extrechamiento de los márgenes en los tipos de interés encuentran poco atráctiva la vieja fórmula de “Un banco toma dinero prestado y paga un interés, y dá dinero prestado cobrando un interés, la diferencia entre estos intereses es su beneficio”, en cambio resulta más atractivo para las entidades bancarias actuar como intermediarios cobrando comisiones por esta labor.

2.- La segunda vía es emitir Deuda desde la empresa que necesita financiación, esta deuda que es contratada en forma de títulos de renta fija “obligaciones, pagarés y bonos” por los inversores resulta interesante para las entidades financieras que obtienen beneficio a través de las comisiones de venta de estos títulos, pero sigue teniendo inconvenientes para las empresas ya que de nuevo deberán pagar un coste fijo por esta financiación, y además este coste es alto porque el interés que ofrecen en su Deuda debe ser mayor que el de la Deuda Pública (ya que el Estado ofrece más garantías que una empresa privada) y en muchas ocasiones deben ofrecer intereses próximos a los de la Deuda Pública de países emergentes (ya que sólo empresas con un enorme prestigio y solvencia pueden ofrecer al inversor mayor seguridad que la de un Estado). Por estos motivos sólo algunas empresas con beneficios garantizados y uniformes en el tiempo (Autopistas y las propias entidades financieras, BBVA, Caja Madrid, etc.) se han atrevido a utilizar este medio de financiación, que por otra parte es ofrecido al pequeño inversor en contadas ocasiones y como un producto reservado para los “buenos” clientes de las entidades bancarias. El mercado secundario de Deuda Privada en España, apenas está difundido, y suele ser un mercado más reservado a los Fondos de Inversión.

3.- La tercera vía es emitir Acciones convirtiendo en socios de la empresa a los inversores, esta fórmula resulta atractiva para todos los miembros del mercado financiero, para las entidades financieras porque obtienen beneficio en la venta y operativa con estas acciones, y para las empresas porque obtienen una financiación que sólo deberán remunerar en caso de obtener beneficios y distribuir dividendos, y en la mayoría de las ocasiones esta remuneración con dividendos es simbólica ya que el inversor tiene otra forma de ser remunerado que es a través de las plusvalías de la venta de sus acciones. Esta remuneración no le supone ningún coste a la empresa, ya que es pagada por los nuevos accionistas que “consideran” que la empresa vale más, y en caso de que los nuevos accionistas “consideren” que la empresa vale menos el antiguo accionista obtendrá una minusvalía o pérdida en la venta de sus acciones. Esta fórmula es ideal para las empresas ya que apenas supone costes, pero lógicamente también ha tenido inconvenientes que a lo largo del tiempo se han ido salvando:

1º.- El primer inconveniente, es el riesgo de que al emitir las acciones de la empresa, estas sean adquiridas por un inversor mayoritario que asuma la dirección de la empresa. Pero este inconveniente se ha salvado a través de una emisión controlada de acciones en manos de los pequeños accionistas, reservando un número suficiente de acciones para la propiedad o dirección de la empresa, o para aliados de esta (normalmente entidades financieras). (Nota 2) Este inconveniente cada vez es menor, ya que las entidades financieras tampoco deben invertir mucho para apoyar a la propiedad/dirección de las empresas puesto que a través de los fondos de inversión que comercializan y dando instrucciones a las gestoras de estos fondos, pueden adquirir altos porcentajes de propiedad en las empresas siendo los pequeños inversores o “participes” de los fondos de inversión los que aportan la financiación. (Nota 3)

(Nota 2).- El riesgo de que las acciones de una empresa sean adquiridas por un inversor mayoritario, lejos de suponer un riesgo para la empresa, en la actualidad suponen un serio riesgo para el pequeño accionista, en el año 2002, en España, tenemos los casos de las ventas de acciones “a puerta cerrada”, realizadas por el Banco Santander Central Hispano de sus acciones en las empresas Dragados y Vallehermoso, y por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria de sus acciones en Metrovacesa. Estas ventas de acciones no se realizaron al precio de cotización bursátil sino a un precio superior basado en el conocimiento real de las empresas, desde su propio Consejo de Administración, y con el valor añadido que suponía el adquirir un porcentaje suficiente de la empresa como para acceder a su Consejo de Administración y la dirección de la misma. En ambas operaciones se produjo un serio perjuicio a los pequeños accionistas de ambas empresas que vieron cómo se vendían acciones similares a las suyas pagando precios superiores a los de cotización y sin tener la oportunidad de vender sus acciones a ese precio. Sólo se beneficiaron de estas operaciones los accionistas mayoritarios, BSCH y BBVA, cumpliendo escrupulosamente la legislación vigente en aquel momento que sólo obligaba a hacer la oferta pública de adquisición de acciones para porcentajes superiores al 25% del total de las acciones.

Este tipo de operaciones no puede controlarse a través de la legislación, ya que siempre hay formas – comprando acciones a través de distintas sociedades o en varias operaciones de compra-venta de acciones- para obtener el mismo resultado de transmisión de la dirección de una empresa vendiendo las acciones a precios diferentes al de cotización sea cual sea el porcentaje legalmente establecido para evitar estas operaciones. En ambos casos se demostró quién eran los auténticos propietarios de estas empresas –las entidades bancarias aunque poseían menos del 25% de las empresas-, capaces de dirijirlas y venderlas, mientras que el pequeño accionista resulta un mero espectador que espera las consecuencias de estas operaciones sobre la cotización de sus acciones.

(Nota.-3) El apoyo de las entidades financieras y de los fondos de inversión controlados por estas estuvo patente en la OPA de Telefónica sobre su filial TERRA, en el 2003 en España, en la que a través de negociaciones privadas entre Telefónica, las entidades financieras y sus fondos de inversión, estas accedieron a vender sus acciones a Telefónica al precio de la OPA, un precio bajísimo que suponía serias pérdidas para la práctica totalidad de los accionistas, siendo sólo los pequeños accionistas y los fondos de inversión americanos los únicos que no acudieron a la OPA y se dirijieron a los tribunales para defenderse de la manipulación sufrida.

En este caso, aunque los partícipes o pequeños inversores de los fondos de inversión no estaban de acuerdo con la venta de las acciones de TERRA a Telefónica, nada pudieron hacer ante la actuación de las Gestoras de los Fondos de Inversión que en teoría deberían haber defendido los intereses de sus partícipes, dejando patente una vez más que el pequeño ahorrador es sólo un mero espectador ante las operaciones realizadas por los grandes inversores, y en el caso de los fondos de inversión incluso a costa del propio dinero de los partícipes o pequeños inversores.

2º.- El segundo inconveniente, es la necesidad de influir sobre la opinión de los pequeños inversores, para que estos “consideren” que va a ser rentable convertirse en accionista de la empresa y asumir ese riesgo. Este inconveniente se ha salvado a través de la influencia y manipulación de la opinión pública y los medios de comunicación, ya sea a través de fuertes gastos en publicidad en estos medios, o sencillamente adquiriendo la propiedad de los mismos. Además se ha salvado con la colaboración de las entidades financieras, que no sólo obtienen el beneficio/comisiones de la operativa en acciones con los pequeños inversores, sino que además se colocan en una situación de enorme poder dentro del resto de sectores productivos del país, ya que no solo controlan el sistema financiero, de este modo también participan en el control y dirección de las grandes empresas de los otros sectores productivos no sólo con sus acciones, sino también con los fondos de inversión, y por último influenciando a los pequeños inversores o pequeños ahorradores que son sus clientes para que se mantengan o nó como accionistas de estas empresas. (Nota 4)

(Nota.- 4) Las formas de influir sobre los accionistas son sencillamente desde el pago de comisiones a los directores de oficina bancaria para que les proporcionen “consejos interesados” a los pequeños inversores, hasta situaciones esperpénticas de obligar a un cliente bancario a convertirse en accionista del propio banco a cambio de concederle un préstamo o un depósito con alta rentabilidad, como ocurrió en los momentos previos a los escándalos de insolvencia de los bancos españoles Banesto en 1994, y Eurobank en 2003.

Actualmente el método utilizado, para empujar al pequeño ahorrador hacia la compra de determinadas acciones, es el producto denominado Depósito atípico o depósito estructurado, consistente en un atractivo depósito a plazo con alta rentabilidad, que atrae al pequeño ahorrador hacia una rentabilidad alta y segura, y al que se añade el compromiso de compra de unas determinadas acciones en caso de que bajen su cotización en un determinado periódo. De esta forma, la entidad bancaria se deshace de aquellas acciones que no le interesan debido a sus malos resultados, y se las “coloca” a pequeños inversores que han sido atraídos por depósitos a plazo con rentabilidad segura.

Por último se ha salvado con el espaldarazo final de los Gobiernos Nacionales Europeos que han procedido a la privatización de las grandes empresas o monopolios públicos, y en interés de la liberalización del mercado y la ruptura de estos monopolios han buscado a las economías domésticas como accionistas de estas grandes empresas, les han convertido en algo que no deseaban ser. Los particulares y pequeños ahorradores, en su interés general de obtener intereses con el menor riesgo posible, hubieran preferido depositar sus ahorros en obligaciones o pagarés de estos grandes y solventes monopolios, obteniendo rentas fijas, pero no se les ofreció esta alternativa ya que no era financiación lo que se buscaba con la venta de acciones de estas grandes empresas nacionales, sino retirar de las mismas la propiedad del Estado y evitar que la propiedad de las mismas cayese en unas pocas manos. (Objetivo que dada la participación que actualmente existe de las entidades financieras en la propiedad y control de los antiguos monopolios del Estado tampoco se consiguió.)

En muchos de los países europeos en los que no existía tradición en la inversión bursátil, fue el hecho de la privatización de los monopolios públicos, con la engañosa “sensación” de que estas empresas iban a generar plusvalías siempre, el que ha empujado a millones de ahorradores que únicamente buscaban un producto de ahorro con rentabilidad, no sólo al riesgo de estas inversiones, sino lo que es peor, a ser propietarios minoritarios de empresas en las que no tienen voz ni voto. (Nota 5)

(Nota.- 5) Como muestra de esta tendencia de los Gobiernos nacionales tenemos la privatización en Alemania de Deutsche Telekom A.G. (denominadas Volksaktien – “las acciones para la gente”) que iniciaron su andadura en Bolsa con grandes beneficios (el primer día de cotización subieron un 16% y duplicaron su valor varias veces en los primeros años), incluso induciendo a muchos particulares a tomar dinero prestado para comprar estas acciones, y que ahora en el 2004, son objeto de fuertes pérdidas para los pequeños ahorradores que se vieron atraídos por el fenómeno de la Bolsa.

En España, en 1995, empresas públicas de gran importancia como Telefónica, o Argentaria (el único banco público compitiendo en el mercado de las entidades bancarias) fueron privatizados a través de Ofertas Públicas de Venta de Acciones, con claros beneficios iniciales, la publicidad de estas ofertas llegaba a mostrar a amas de casa recomendándose entre ellas la inversión en estas acciones, hasta tal punto que se denominó a estas OPVs “las matildes”, incluso se dio la picaresca en Agencias de Valores de pagar por prestar la identidad de personas que ficticiamente compraban y vendían inmediatamente estas acciones en el momento en que salía la OPV, a cambio la Agencia de Valores se quedaba el beneficio del plusvalía de la venta de acciones, ya que estas ofertas limitaban el número de acciones que un particular podía comprar para intentar evitar la especulación y que las acciones fueran compradas por un inversor mayoritario en el momento de su salida a la venta.

La publicidad de estas OPVs promocionada por el Estado, fue seguida interesadamente por empresas que no habían sido públicas (como Telepizza) para crear la misma sensación de seguridad en los clientes, que también acudieron a estas OPVs, hasta que estas empezaron a fracasar venciendo la realidad de las empresas a la publicidad de sus OPVs.

El acceso de los ahorradores a la inversión en acciones, ha sido fruto del interés de las empresas por obtener financiación barata y de las entidades financieras por la percepción de comisiones ante el estrechamiento de los margenes en los tipos de interés. En ningún momento ha habido ningún interés por dar ninguna participación en las empresas a los accionistas minoritarios. Las Juntas de Accionistas se han convertido en trámites periódicos que realizan las empresas, sin que nada de lo que allí se aporte o denuncie tenga ningún valor, los Consejos de Administración son nombrados por los accionistas mayoritarios, incluso los “consejeros independientes” supuestamente nombrados para defender los intereses de los pequeños accionistas, y llevan a cabo la voluntad del accionista mayoritario. Y en la inmensa mayoría de los casos, tampoco el ahorrador ha tomado ningún interés por participar en la empresa de la que era accionista, siendo su único interés el dividendo a percibir y el plusvalía de sus acciones.

De esta forma nos encontramos con que si bien jurídicamente el accionista es un socio de una Sociedad Anónima, y por lo tanto no sólo no es consumidor sino que debería considerársele empresario. Los motivos y la forma de acceso del ahorrador a los mercados de las acciones nos dan una realidad bien distinta, en la que el pequeño accionista es un consumidor de un producto de ahorro cuya rentabilidad conlleva un riesgo de ganar o perder, y la empresa de la que consume es el Consejo de Administración de la empresa en la que ha invertido. De esta forma cuando tiene algún conflicto con este Consejo de Administración, se encuentra indefenso ya que no puede acudir a la protección legal de los consumidores, sino que debe defenderse con la legislación de las Sociedades Anónimas, sin que esta tenga en cuenta en absoluto la debilidad del pequeño accionista.

3.- EL PEQUEÑO INVERSOR NECESITA UNA ALTERNATIVA A LOS ACTUALES MERCADOS DE VALORES NEGOCIABLES

Ante el inevitable concepto de accionista como copropietario de una empresa, y la regulación del mismo de acuerdo con la Ley de Sociedades Anónimas, talvez habría que incluir en la Regulación del mercado de valores la figura de “obligaciones de renta variable” e incluso permitir su canje por acciones.

Esta figura no existe en los mercados de valores actuales, de hecho la figura que existe es la de “obligaciones convertibles en acciones con o sin derecho a voto” a través de las cuales se atrae al inversor hacia una rentabilidad fija, y después de una experiencia evidentemente exitosa (no cabe la posibilidad de pérdida dado que las obligaciones son títulos de renta fija) se le presenta la decisión de convertirse en accionista de la empresa, aunque entonces dejará de recibir esa renta (a no ser que haya reparto de dividendos) y estará sometido a los altibajos de las cotizaciones de las acciones.

Falta de conciencia e incentivos para ser accionista

Como Asociación de Consumidores, en ADICAE, tenemos conciencia del interés de gran número de ahorradores por contribuir con sus ahorros al desarrollo de los sectores productivos y de obtener unos beneficios o pérdidas por esta contribución, es decir una renta variable. Pero al mismo tiempo también es evidente una absoluta desmotivación por participar en las empresas con su voto en las juntas de accionistas ¿Qué puede aportar un pequeño accionista con su asistencia a estas juntas?, ¿Qué información puede recibir con su asistencia a estas juntas? ¿Y que influencia puede tener con su voto en las decisiones de estas juntas?

También es evidente la desconfianza del pequeño accionista ante las fluctuaciones de la cotización de las acciones debido a “noticias sin confirmación”, un pequeño accionista puede asumir una bajada en la cotización de sus acciones debido a la publicación de unos malos resultados anuales de la empresa o a efectos externos (subidas de petróleo, guerras, etc.) pero recibe como una manipulación del valor de sus acciones los cambios de cotización debido a expectativas de inversión en mercados emergentes, en nuevas tecnologías, a través de fusiones o absorciones de empresas, que posteriormente o no se producen, o sencillamente pueden ser muy diferentes en la realidad a como se han difundido en los medios de comunicación.

La falta de uniformidad en la presentación de las cuentas anuales de las empresas, especialmente las financieras, así como los sucesivos escándalos de valoración de los activos de las empresas (Enron, Worldcom) y la complicidad de las compañías auditoras crean, a pesar de los intentos de regulación nacinales a posteriori, una fundada desconfianza de los pequeños accionistas en los Consejos de Administración de las empresas y en la realidad de las mismas. (Nota.- 6)

(Nota.- 6) Muestra de la aceptación generalizada que exuste sibre la falta de rigurosidad de las cuentas anuales de las empresas, es el caso de BBVA, que en el año 2002, permitió que se diese a conocer la existencia de cuentas en paraísos fiscales de la entidad bancaria, a nombre de sociedades interpuestas para ocultar su existencia, y destinadas a la financiación de campañas políticas en sudamerica. Estas desviaciones de fondos no supusieron penalizaciones fiscales debido a la prescipción de estos delítos, únicamente tuvieron la consecuencia de provocar el abandono de uno de los dos principales miembros del Consejo de Administración de BBVA. La mayoría de los accionistas de BBVA tomaron estas revelaciones como operaciones de política interna para provocar un relevo en la dirección del BBVA, nadie se planteó la imposibilidad de que un único miembro del Consejo de Administración fuera conocedor de la existencia de estas cuentas ocultas capaces de cambiar gobiernos en sudamérica. Y lejos de que esta ocultación de patrimonio y oscurantismo en las cuentas anuales del BBVA produjese una bajada en la cotización de las acciones de BBVA, esta se mantuvo e incluso subió en los momentos posteriores al conocimiento de esta noticia debido a la imagen de fuerza que adquirió la empresa como entidad capaz de provocar cambios gubernamentales.

Los fondos de inversión no han conseguido ser la alternativa para el pequeño inversor.

Los fondos de inversión no constituyen una alternativa de inversión más segura para los pequeños inversores todo lo contrario generan incluso mayor desconfianza que las inversiones en valores bursátiles.

En primer lugar porque el partícipe de un fondo de inversión tiene limitados sus derechos de información y defensa como consumidor al constituirse como copropietario minoritario de un patrimonio que en su conjunto es el único que puede exigirle responsabilidades a la gestora del fondo. De nuevo el pequeño inversor se encuentra con serias dificultades debido a su situación minoritaria, ya que no cuenta con un número suficiente de participaciones como para pedir cuentas en la entidad gestora o incluso pedir su destitución. En realidad las gestoras de los fondos de inversión son nombradas y sus decisiones vienen dictadas por las entidades financieras que comercializan estos fondos.

En segundo lugar porque los fondos de inversión son patrimonios que no tienen ninguna actividad productiva, únicamente especulan con el resto de valores negociables, por tanto la única valoración que puede hacerse de un fondo de inversión es el análisis de sus rentabilidades pasadas y esperar que la gestora realice en un futuro su labor de especulación con el mismo éxito.

En tercer lugar, porque al margen de la información de si un fondo invierte en deuda pública a corto plazo, en renta fija o en renta variable, por mucho que se desee regular por las Instituciones de Control del Sistema Financiero los porcentajes que estos fondos invierten en los distintos tipos de títulos, lo cierto es que la rentabilidad de los fondos siempre es fruto de la especulación, es fruto de los constantes cambios de posición e inversión de estos patrimonios, y por tanto de poco le sirve a un pequeño inversor conocer cuál es el posicionamiento de estos fondos de inversión en un determinado día, normalmente el elegido para invertir en ellos, ya que al día siguiente las posiciones de inversión pueden cambiar radicalmente.

El ideal de los fondos de inversión de cara al pequeño inversor se basaba en que ya que este no tiene la suficiente formación para conocer los mercados de valores, podía confiar su dinero para que las gestoras de los fondos lo gestionasen con su experiencia en dichos mercados. Pero el control que las entidades financieras ejercen sobre estos fondos ha llevado al pequeño inversor a considerarlos un producto bancario más, considerando a la entidad bancaria como responsable directamente de los resultados de estos fondos de inversión.

Y por supuesto, desde el punto de vista de formación del pequeño inversor, los fondos de inversión les proporcionan escasas lecciones, salvo la de que incluso en los mercados secundarios de renta fija también se puede perder dinero. (Nota.- 7)

(Nota.- 7).- En España 1994, los fondos de inversión de renta fija produjeron pérdidas debido a la subida de los tipos de interés de deuda pública a largo plazo, generando este fenómeno pérdidas en las operaciones de especulación con obligaciones y bonos del Estado en el mercado secundario. En aquellos momentos esta situación supuso una dura lección para los pequeños inversores, que en su mayoría no podían explicarse cómo era posible que el producto que les habían vendido en su entidad bancaria como un producto de “renta fija” pudiese tener pérdidas. Tal era el grado de información que se proporcionaba por los intermediarios bancarios a los pequeños inversores.

En última instancia, los fondos de inversión a contribuido aún más a privar a los pequeños inversores de sus derechos de voto en las empresas cotizadas, ya que los partícipes de un fondo de inversión no sólo no conocen las inversiones en las distintas empresas en las que invierten los fondos en los momentos en que estas celebran sus Juntas de Accionistas, sino que además tampoco son consultados ni para ejercer los derechos de voto que les corresponderían indirectamente, y ni tan siquiera para tomar decisiones de inversión y desinversión en estas.

La legislación de las Instituciones de Inversión Colectiva deberían regular en profundidad no sólo la información dirijida a los partícipes de los fondos de inversión (que para empezar tienen derecho a conocer la distribución de la propiedad de su propio fondo, para saber quién dirije las actuaciones de su gestora) sino también buscando la participación del inversor en estos fondos permitiendole emitir su opinión sobre las actuaciones y decisiones de la gestora.

Tal vez un nuevo mercado de valores negociables, deuda privada con renta variable sería la solución.

Por estos motivos, los pequeños inversores que no tienen conciencia de accionistas recibirían positivamente la posibilidad de invertir en las empresas, obteniendo beneficios o pérdidas en función de los resultados anuales de la empresa, a través de títulos u obligaciones que situasen al inversor como un acreedor de la empresa, con unas condiciones generales para todos los obligacionistas que los convertirían en consumidores y nó en propietarios de esa empresa.

Estos obligacionistas no serían ajenos a las fluctuaciones de cotización de estas obligaciones, ya que las expectativas de beneficios o pérdidas futuros afectarían a la cotización de estas obligaciones en su mercado secundario. Pero estas fluctuaciones sólo se producirían en función de las expectativas de beneficios o pérdidas anuales de la empresa, y no en función de los cambios de valor potenciales que le empresa pueda sufrir debido a fusiones, absorciones, u otros cambios estructurales.

Estas obligaciones supondrían un coste o un beneficio para las empresas, ya que en caso de obtener beneficios a final de año tendrían que remunerarlas, y en caso de tener perdídas deberían penalizarlas año a año. En cualquier caso la empresa, con estos títulos u obligaciones de renta variable, abandonaría el sistema de remunerar al pequeño accionista a través de la especulación con el valor de sus acciones, pero mantendría un sistema de financiación basado en los resultados de la propia empresa, y por tanto con un coste variable que dependería del propio éxito de su actividad en el ejercicio anual evitándo así el riesgo de asumir costes financieros fijos.

Un mercado de títulos de deuda privada con renta variable permitiría acceder a una formación real del pequeño inversor en los mercados de valores, le enseñaría a distinguir los cambios de cotización de las acciones de la empresa que están en función de sus resultados de los que estan en función de decisiones políticas de la empresa, y a través de su remuneración o penalización anual le proporcionaría un conocimiento palpable y no especulativo de los resultados de la empresa en la que ha decidido invertir. La obtención de resultados año a año, le permitiría al obligacionista calcular un valor aproximado de la empresa y sus acciones basado únicamente en el histórico de los resultados del mismo modo que cualquier pequeño inversor puede calcular un valor aproximado de una vivienda alquilada en función de la renta anual del alquiler. Un mercado de valores de este tipo le permitiría al pequeño inversor acceder posteriormente al mercado de las acciones con plena conciencia de sus actos y consecuencias. Por último, y no menos importante, le permitiría ser consumidor de la empresa en la que invierte, colocándose realmente en el status que le corresponde.

4.- LA DEFENSA DE LOS PEQUEÑOS INVERSORES ANTE CASOS DE INSOLVENCIA DE LAS EMPRESAS

En el caso de insolvencia, suspensión de pagos o quiebra, e una empresa no existe una regulación especial que proteja al consumidor como tal ni al pequeño accionista. Sólo existe para un determinado tipo de pequeño inversor, los Fondos de Garantía de depósitos y el Fondo de Garatía de Inversión, y aún estos han debido su existencia gracias a la normativa de la U.E. que se ha traspuesto a la normativa nacional (en el caso español íncluso fuera del plazo obligado de trasposición) a regañadientes, con el pressing de las entidades financieras para evitar aportar los fondos correspondientes para su constitución, y a golpe de escándalo. (Nota.- 8)

(Nota.- 8).- Los fondos de garantía de depósitos son creados tras la alarmante situación de insolvencia de Banesto, uno de los cinco bancos más grandes de España en 1994, y de nuevo han realizado una reciente intervención, evitándo un nuevo escándalo en el 2003, con la suspensión de pagos del banco Eurobank. El fondo de garantía de inversiones se pone definitivamente en funcionamiento en el año 2002, cuatro años después de que cumpliese el plazo de trasposición de la normativa europea que obligaba a las naciones a la creación de este fondo, cuatro años para conseguir su creación por ley, y su regulación principal, el reglamento de este fondo que surge para solucionar el caso de la insolvencia de la Agencia de Valores Gescartera que afecta directamente por vinculos familiares a un miembro del Ministerio de Economía y Hacienda, y el retraso para la aparición del reglamento posiblemente se debe al pressing de las agencias de valores para no pagar las indemnizaciones correspondientes al caso de la suspensión de pagos de la Agencia de Valores AVA, surgido en 1998, y en el que los inversores se encontraron carentes de la protección de este fondo que les correspondía. Ahora en el 2004, empiezan a pagarse realmente estas indemnizaciones.

Un consumidor habitual, ante una situación de insolvencia de la empresa que le debe un servicio, un bien, o la devolución del importe del precio de estos, no tiene en la legislación española una protección mayor que la de cualquier acreedor, y desde luego el procedimiento judicial correspondiente, la suspensión de pagos o quiebra, supone unos costes desproporcionados para el consumidor para la escasa probabilidad de cobro que suele acompañar a estos procedimientos. (Nota 9)

(Nota.- 9) La crísis de las academias de inglés en España han puesto de manifiesto este problema, ya que ante el cierre de las mismas dejando a sus alumnos sin el curso correspondiente y sin su dinero, ha sido escasamente valorado por los alumnos acudir a las distintas suspensiones de pagos de las mismas, debido al alto coste de personarse en estos procedimientos judiciales. Incluso se ha abandonado la posibilidad de intentar el cobro directamente de aquellas que aún hoy no han declarado la suspensión de pagos, ante la consciencia de que podrían interponer este procedimiento judicial que no es sino un arma de defensa para la empresa insolvente y no un procedimiento de defensa del consumidor.

Un pequeño accionista, ante una situación de insolvencia de su empresa, no tiene en la legislación española protección alguna. No puede acudir a un procedimiento de suspensión de pagos o quiebra, porque no es ni tan siquiera un acreedor sino un propietario de la empresa insolvente. En la mayoría de los casos sólo tiene la alternativa de intentar demostrar ante el juéz que no es realmente un accionista. (Nota 10)

(Nota 10) En el caso de la suspensión de pagos de Eurobank, en España en 2003, sólo aquellos accionistas que junto con la compra de sus acciones de Eurobank, realizada por el asesoramiento de los propios comerciales del banco, consiguieron un compromiso de recompra de sus acciones por Eurobank han sido beneficiarios del Fondo de Garantía de depósitos y han sido reconocidos como acreedores en la Suspensión de Pagos. Sólo gracias al compromiso de recompra de las acciones que constituye una deuda del banco frente a ellos, pero nó por el hecho de ser propietarios de unos títulos que les apartan de la situación de consumidores para convertirlos en empresarios o propietarios del banco. (Por supuesto ser accionista del banco, no les supuso ninguna información adicional que les permitiese prever la llegada de la suspensión de pagos).

Un pequeño inversor o un cliente de un intermediario financiero, en caso de insolvencia de este puede encontrarse protegido por los Fondos de Garantía si mantenía su inversión en productos del propio intermediario (depósitos, cuentas corrientes, …) y también en caso de invertir en acciones, fondos de inversión u otro tipo de títulos siempre que la insolvencia del intermediario haya sido acompañada de alguna irregularidad en el depósito y custodia de estos títulos que conlleve también una situación de iliquidez para los mismos.

Sin embargo en el caso de invertir en seguros, el pequeño inversor abandona su condición de acreedor del intermediario financiero para convertirse en acreedor o cliente de una compañía aseguradora, en cuyo caso tiene mayores garantías ya que el procedimiento de resolución de insolvencia de una aseguradora implica la participación de la Comisión Liquidadora de Entidades Aseguradoras, que vende a otras compañías aseguradoras aquellos productos con consumidores que pueden resultar de interés, y asume a través del Consorcio de Compensación de Seguros las obligaciones con los consumidores cuyos seguros no han podido ser vendidos a otras compañías, si bien a cambio carece de la protección de los Fondos de Garantía.

En ambos casos, la protección de los Fondos de Garantía de depósitos e inversiones, y en el caso de la intervención de la Comisión Liquidadora de Entidades Aseguradoras, el principio de protección al inversor resulta el mismo, que todas las empresas del sector asuman los daños de la insolvencia provocada por una empresa con el apoyo del Estado. Pero estos sistemas no resuelven en absoluto satisfactoriamente los problemas de los pequeños inversores, ya que en el caso de agencias, sociedades de valores y entidades de crédito la indemnización que proporcionan los Fondos de Garantía, 20.000 euros, no responden al volumen real de los perjuicios que puede sufrir el pequeño inversor y además esta cantidad no ha sido ni tan siquiera actualizada frente al coste de la vida desde que se fijo en la normativa europea, y en el caso de las compañías aseguradoras el asegurado se encuentra expuesto a cambios en las condiciones e interpretaciones de sus contratos al producirse el cambio de aseguradora tras la liquidación de la compañía inicial. (Nota 11)

(Nota 11) En el año 2001, la quiebra de la aseguradora AGB Vida supuso el cambio de compañía para sus asegurados, que pasaron a ser clientes de Agrupación Mutua (para pólizas con vencimiento posterior al 2001, y las de vencimiento en 2001 fueron asumidas por la Comisión Liquidadora de Entidades Aseguradoras –CLEA-) para los mismos productos, seguros de accidentes con reembolso de primas, la CLEA siguió el mismo criterio que en su día se contrato y siguió AGB Vida, pero Agrupación Mutua cambió la interpretación abonando un 60% menos de lo pactado, obligando a los asegurados a iniciar nuevas reclamaciones contra la nueva compañía. Estas reclamaciones tardaron dos años en ganarse.

Las manipulaciones finales de un intermediario financiero antes de la situación de insolvencia requieren un análisis y vigilancia especial.

Las múltiples situaciones en las que se puede encontrar un pequeño inversor ante la insolvencia de un intermediario financiero es la que ha empujado a las asociaciones de consumidores a convertirse en asociaciones de accionistas, de partícipes en fondos de inversión, de inversores en deuda pública y privada, de asegurados, y de impositores. Porque los defectos de información y manipulaciones ilegales de los contratos y las relaciones con los clientes de estos intermediarios financieros se multiplican conforme se acerca el momento de hacer pública su insolvencia.

Tanto es así, que algunos miembros del sector de los intermediarios financiero opinan que precisamente cuando se produce una intervención administrativa por las Instituciones de Control del Sistema Financiero es cuando la organización delictiva que dirije la futura empresa insolvente es cuando se siente más protegida.

Esta aparente contradicción la basan en que las acciones irregulares dejan de ser de índole penal para convertirse en administrativas o civiles, ya que aunque los mismos hechos pueden ser juzgados por las dos vías, los jueces instructores de la vía penal normalmente archivarán el caso en tanto tenga que ser visto por el organismo de control del sistema financiero, ya que este último es considerado más experto, quedando a la espera de que este organismo denuncie cualquier actividad punible penalmente. De esta forma los procedimientos inspectores y sancionadores y su prolongación en el tiempo son de gran interés para los estafadores, ya que esa situación jurídica les proporciona cobertura.

Medidas de protección necesarias para los pequeños inversores y accionistas.

En primer lugar desde las asociaciones de consumidores llevamos largo tiempo reivindicando el aumento de la indemnización fijada por titular de la inversión en los reglamentos de los fondos de Garantía de depósitos y de inversiones. La cantidad de 20000 euros se ha quedado anclada desde la constitución de los fondos de garantía. Estas indemnizaciones son las fijadas obligatoriamente como mínimas desde la U.E. ¿Será necesario también que la U.E. fije el régimen de actualizaciones de esta cantidad? Esta indemnización está fijada sobre lo que se considera una inversión lógica de un pequeño inversor, pero si no es revisada conforme al coste de la vida perderá su cometido.

En segundo lugar, la legislación Concursal, prevista para los procedimientos de quiebra y suspensión de pagos de las empresas debería recoger un especial apartado y tratamiento informativo para los consumidores que se convierten en acreedores, así como para la defensa de sus intereses. De forma que estos puedan estar personados en dichos procedimientos sin sufrir altos costes de abogados y procuradores.

En tercer lugar, los procedimientos de intervención e inspección de las Instituciones de Inversión Colectiva, deberían tomar conciencia de que la protección del mercado financiero no radica en proteger a las empresas de la aparición de escándalos, sino atajar la aparición de los mismos poniendo en manos de la Justicia Penal las actuaciones de las empresas en cuanto se detecten indicios de delito. Y proporcionar en colaboración con la justicia con un serio análisis de la actuación pasada de la empresa que ha llevado a su situación final de insolvencia, para localizar el desvío de dinero. También se debería analizar la auténtica situación y naturaleza de los inversores, a través de la naturaleza de sus contratos iniciales hasta los finales, ya que de forma unilateral por parte de la empresa insolvente en muchas ocasiones se les dirije en los últimos momentos a nuevas formas de inversión que perjudican a los inversores incluso en su defensa. (Nota 12)

(Nota 12) .- El análisis de la operativa de las entidades insolventes en sus últimos momentos es imprescindible, en el año 2002, con la quiebra de Gescartera en España se puso de manifiesto la información privilegiada de algunos clientes empresariales que consiguieron importantes recuperaciones de sus inversiones fechas antes de la declaración pública de insolvencia, aún hoy en 2004, habiendo quedado en libertad el principal dirigente de la entidad, se desconoce dónde fue a parar el dinero estafado a los inversores, y la colaboración en este campo de las Instituciones de Control del Mercado Financiero (CNMV y Banco de España) no ha sido capaz de aportar ninguna aclaración en esta cuestión, respondiendo a los requerimientos judiciales más como acusados que como parte de la acusación.

En 1998, en la Suspensión de Pagos de Ava, un mismo tipo de inversor, invirtiendo en los mismos títulos, podía encontrarse en una situación totalmente diferente en cuanto a las expectativas de recuperación de su dinero en función de la entidad depositaria que le fuese comunicada. Las entidades depositarias de los títulos fueron comunicadas después de la declaración de suspensión de pagos, nunca antes, y todavía se sospecha que se manipularon las titularidades beneficiando y perjudicando a distintos clientes en función de intereses personales. En el año 2003, la suspensión de pagos de Eurobank, colocó en los últimos meses a cientos de inversores como clientes de las Mutuas de Seguros vinculadas al banco, dejándoles al margen de la protección de los Fondos de Garantías y fijando en sus contratos penalizaciones leoninas por el rescate de su dinero.

La protección del pequeño accionista ante la falta de experiencia del inversor en la mayoría de los países de Europa, debería ser compensada con el atrevimiento y audacia de los tribunales nacionales en Europa, que deberían aprender de actuaciones de los tribunales en países con mayor tradición bursátil como los EEUU, a la hora de decidirse a enjuiciar posibles manipulaciones ilegales de los mercados de valores.

Estas manipulaciones existen en nuestros mercados, y son detectables ya que todas la operaciones de compra-venta de acciones quedan registradas y son accesibles por las Instituciones de Control de los Mercados Financieros. En caso de que estas Instituciones en su afán de proteger al Mercado no las denuncien, deberían ser los Tribunales de Justicia los que requiriesen de estas los análisis necesarios para evitar estas manipulaciones que perjudican a todos los pequeños inversores y accionistas. (Nota 13)

(Nota 13) En España en 2003, saltó el caso de TERRA como un escándalo tras la decisión de su máximo accionista y empresa matriz, Telefónica, de recomprar las acciones de TERRA a menos de la mitad del precio en que las sacó a cotización pocos años antes. Estas acciones de TERRA llegaron a multiplicar su valor pasando de 12 euros hasta 150 euros. Las manipulaciones del mercado a través de los medios de comunicación y analistas pagados fue evidente, y los beneficios que obtuvieron los entonces consejeros de administración de Telefónica todavía están pedientes de análisis en una querella interpuesta por los pequeños accionistas y ante la que los jueces temen entrar en cuestiones económicas desconocidas para ellos y sobre todo temen enjuiciar las actuaciones en los mercados de valores de la empresa más potente de España.

5.- LA DEFENSA DE LOS ACCIONISTAS A TRAVES DE ASOCIACIONES DE CONSUMIDORES O DE ACCIONISTAS

En España, escándalos como la Agencia de Valores AVA (1998), Investahorro (1999), Dinámica Directiva (2000), la Agencia de Valores Gescartera (2001) todas ellas implicadas en situaciones de insolvencia ligadas a las inversiones en los mercados de valores, han obligado a las asociaciones de consumidores a intervenir directamente en defensa de los inversores legitimamente en tanto que la defensa de los mismos se debía a la mala actuaciones de los intermediarios financieros que les prestaban sus servicios. De este modo las asociaciones de consumidores, especialmente ADICAE actuaba en defensa de los inversores en su concepto de usuarios de servicios de intermediación financiera.

Ahora bien, los nuevos escándalos en España, como Recol Network (2002), titulos de Deuda Pública Argentina (2003) y TERRA (2003), así como los escándalos de Cirio y Parmalat (2002, y 2003) en Italia, han abierto el debate de quién está legitimado para defender, agrupar, y asociar, a estos inversores en el concepto de pequeños accionistas.

En Italia hay dos clases de asociaciones que tienen entre sus objetivos la protección de los accionistas, la primera serían las asociaciones de consumidores que en base a la Ley 281/98 de Italia, que regula la defensa de los consumidores quedan legitimadas para la defensa de los inversores como usuarios de servicios financieros, y la segunda serían las asociaciones de accionistas (Ley 58/98 de Italia) Estas asociaciones no deben desarrollar ninguna actuación emprendedora o empresarial, y deben tener al menos 50 personas naturales como miembros, y está previsto que estas asociaciones participen en la toma de dicisiones de las empresas a través de la delegación de voto de los accionistas miembros de estas asociaciones.
En el ordenamiento jurídico francés está prevista (L225-120 Código de Comercio de Francia) la posibilidad de constituir asociaciones de accionistas dentro de las sociedades cotizadas, estableciendo unos requisitos para que las mismas agrupen a accionistas minoritarios. Y también la Ley de Sociedades Anónimas Española prevé la posibilidad de que los accionistas minoritarios de una misma empresa se agrupen en asociación, siendo esta la que informe y defienda los derechos de sus miembros.
Ahora bien tanto en las regulaciones francesa y española, esta previsión va dirijida a los accionistas de una misma empresa, no a la generalidad de los pequeños accionistas. En el caso de España, esto ha provocado que actualmente la asociación que representa a mayor número de accionistas sea la asociación de consumidores ADICAE con su própio régimen como asociación de consumidores, y junto a ella sólo existan asociaciones minoritarias como ADA (Asociación para la Defensa del Accionista), o las surgidas en el seno de empresas en crísis para la defensa de sus intereses comunes (Banesto ó Eurobank), que ante la ausencia de una regulación específica se constituyen como asociaciones civiles.

La aparición de asociaciones de accionistas, sujetas a diferentes regímenes se ha producido en toda Europa, como fué demostración el Congreso Mundial de Organizaciones de Accionistas de Estocolmo en el 2005 al que acudió por España, ADICAE. Estas organizaciones buscan la defensa del accionista tanto a través de sus reivindicaciones en las legislaciones de los mercados de valores, como a través del asesoramiento a los mismos basados en análisis independientes generados por las propias asociaciones, como la representación de los mismos en las decisiones de las empresas de las que son accionistas.

La defensa de los derechos de los pequeños accionistas a través de asociaciones de consumidores conlleva incompatibilidades en función de los derechos de accionistas a los que atendamos. En cuanto a la información al pequeño accionista previa a su decisión de invertir, desde luego la labor de una asociación de consumidores no puede llegar más allá del análisis comparativo no puede ni debe recomendar ninguna inversión (del mismo modo que no debe recomendar el consumo de ningún producto).

En cuanto al ejercicio de los derechos políticos de los accionistas, una asociación de consumidores no debe ni puede tomar la delegación de voto de sus miembros para cualquier tema de decisión de la empresa, ya que eso sería una participación de la asociación de consumidores en la política de la empresa, pero si cabe la delegación de voto de sus miembros, que sean accionistas de la empresa en cuestión para la defensa de unos intereses concretos en los que todos ellos están de acuerdo.

En cuanto a la defensa de los intereses económicos de los accionistas, ante situaciones de irregularidad de las actuaciones de los Consejos de Administración de las empresas, las asociaciones de consumidores se han rebelado como la única posibilidad de defensa de los accionistas. Si bien está previsto legalmente el ejercicio de los derechos societarios contra los administradores de una empresa en una Sociedad Anónima, en el caso de los pequeños accionistas el ejercicio de estos derechos resulta inalcanzable, ya que existen claras limitaciones en cuanto a los porcentajes necesarios para poder llegar a cuestionar la actuación de los Consejos de Administración. (Nota 14)

(Nota 14).- En el año 2002, la empresa Recol Network promovió la venta de sus acciones a través de colegios profesionales (médicos, dentistas, abogados, etc.), esta empresa se descapitalizó en menos de dos años gastando todos sus recursos en software y recursos informáticos, y en publicidad. Los miembros de su Consejo de Administración, tenián serias vinculaciones con las empresas proveedoras de Software y de Publicidad, así como con algunos de los colegios profesionales que promovieron la venta de estas acciones. Evidentemente se produjo un cruce de intereses entre los miembros del Consejo de Administración, que permitieron la debacle de la empresa en beneficio de sus proveedores, pero los pequeños accionistas no pudieron ejercer sus derechos societarios porque no alcanzaban los porcentajes mínimos, y en cualquier caso, el problema se llevó a los tribunales penales, porque los propios miembros del Consejo de Administración se querellaron entre ellos (los beneficiados por la venta de software frente a los beneficiados por la venta de publicidad a Recol Network). En este caso se rebeló la falta de capacidad de otros tipos de organizaciones, como son los Colegios profesionales, que no sólo no supieron defender los intereses de sus afiliados, sino que además cayeron en el error de recomendar la inversión en una empresa fuera de las competencias propias de un colegio profesional.

Necesidades de protección del pequeño accionista todavía no contempladas en la legislación actual.

Cuando se produce una crísis en una empresa, debido a las manipulaciones de su Consejo de Administración las asociaciones que resultan más eficaces para la defensa de los intereses de los pequeños accionistas son las asociaciones de consumidores debido a su experiencia en campos próximos como es la defensa de los accionistas como usuarios de servicios de intermediación. Pero aunque la situación creada entre pequeños accionistas y consejo de administración es próxima al conflicto entre consumidor y empresa, los instrumentos jurídicos de defensa son absolutamente distintos y en el caso de los pequeños accionistas resulta absolutamente ineficaces, independientemente del tipo de asociación que los agrupe y defienda.

Los instrumentos jurídicos de los pequeños accionistas son ineficaces porque vienen proporcionados por la Ley de Sociedades Anónimas, y en esta ley en buena lógica se proporciona más defensa al accionista que más aporta a la sociedad (que más acciones tiene) y por tanto tiene más interés en el éxito de la sociedad. De este modo, cuando el pequeño accionista tiene un problema con el Consejo de Administración de su empresa no puede hacer valer sus derechos societarios, porque el Consejo de Administración tiene como aliado al accionista mayoritario. La pregunta clave, es porqué el accionista mayoritario se pone al lado de un Consejo de Administración que perjudica sus propios intereses, y la respuesta evidente es porque aunque perjudique sus intereses como accionista de la empresa a cambio los beneficia de otro modo. (Nota 15)

(Nota 15).- En el caso de TERRA, su Consejo de Administración es indirectamente personal del accionista mayoritario, Telefónica. Si bien es cierto que Telefónica es la primera perjudicada por la bajada de cotización de las acciones de TERRA, también hay que tener en cuenta, que al desaparecer TERRA su mercado y actividad, así como sus potenciales beneficios los absove Telefónica dentro de sus actividades habituales. De esta forma, la intención de Telefónica al permitir que se hunda TERRA es perjudicarse a sí misma como accionista, pero a cambio se beneficia de absorver el negocio de TERRA dentro de su propia compañía. Especialmente beneficiándose de los incentivos fiscales de TERRA generados por sus pérdidas, ya que al ser absorvida por Telefónica esta puede disfrutar de los mismos y que supone un incentivo más atráctivo y sencillo para Telefónica que el intentar relanzar TERRA. En cualquier caso el resto de accionistas (pequeños o medianos) no tienen este incentivo ya que ni van a obtener beneficios fiscales ni van a absorver la actividad empresarial de TERRA. Otra cuestión sería saber cuál es el beneficio que obtuvieron los intermediarios financieros que eran accionistas de TERRA para acceder a vender sus acciones a un precio tan bajo, pero en este caso la compensación seguramente viene de las propias comisiones por operativa con este tipo de acciones, así como pactos futuros con Telefónica para otras operaciones de intermediación financiera.

En el caso de Recol Network, el accionista mayoritario eran sociedades creadas previamente a la creación de Recol Network por los propios miembros del Consejo de Administración, y dado que todo el capital de la empresa (el de sus sociedades y el de todos los pequeños accionistas que captaron) fue a parar a empresas proveedoras de publicidad y software (servicios muy difíciles de valorar en cuanto a su precio auténtico de mercado) que también estaban en manos de los miembros del Consejo de Administración de Recol Network estos recuperaron el capital de sus sociedades (que ni siquiera se llego a desembolsar totalmente) y se beneficiaron con el capital aportado por los pequeños accionistas.

Los instrumentos jurídicos para la defensa de los accionistas carecen de fuerza cuando se trata de pequeños accionistas, ya que estos instrumentos realmente defienden al accionista mayoritario. De este modo para demostrar el cruce de intereses en los Consejos de Administración sólo le queda al pequeño accionista la vía penal, e íncluso acudir a esta resulta difícil ya que la mayoría de las pruebas (auditorías, actas de las Juntas de Accionistas y reuniones del Consejo de Administración) son aportadas por el presunto culpable.

El pequeño accionista no solo necesita información, lo que cada vez se esta regulando y mejorando más a través de la reforma de la Ley del Mercado de Valores y las Ordenes de la CNMV en España, sino que además necesita un instrumento de inspección externo que pueda emitir informes válidos en caso de necesidad de acudir a la vía penal acerca del posible cruce de intereses en las decisiones de los Consejos de Administración, que perjudiquen a la empresa a cambio de beneficios (ya sea al accionista mayoritario o al propio Consejo de Administración) ajenos a la propia empresa. La Comisión Nacional del Mercado de Valores en España, no solo debería superar su timidez en las actuaciones de inspección e intervención respecto a los intermediarios financieros, sino que requeriría la autorización legal necesaria para realizar inspecciones ante denuncias de los pequeños accionistas de los acuerdos societarios y decisiones de los consejos de administración de empresas cotizadas que impliquen perjuicios para la propia sociedad a cambio de beneficios indirectos (como suministro de proveedores a precios fuera de mercado, beneficios fiscales, o eliminar la competencia) para los accionistas mayoritarios y los consejos de administración.

Es necesario instrumentos eficaces, de inspección y sanción, en el campo de la Defensa de la Competencia, que permitan acudir a los mismos tanto a consumidores como a accionistas, ya que las prácticas de competencia desleal no sólo se producen a través de acuerdos entre empresas para fijar precios y condiciones oligopolísticas o monopolísticas en perjuicio del consumidor, también se producen prácticas de compentencia desleal a través de la propiedad de las acciones de las empresas de la compentencia. (Nota 16)

(Nota 16).- El servicio ADSL se ha proporcionado en España, durante el año 2003, tanto por TERRA como por Telefónica, siendo notablemente más barato el ofrecido por esta última. Esta práctica puede parecer íncluso beneficiosa para la competencia, pero lo que realmente implica es el hundimiento de la empresa rival (TERRA) desde su interior a través de la propiedad de Telefónica de la mayoría de las acciones de TERRA así como el control de su Consejo de Administración.

La Ley de Sociedades Anónimas debe ser reformada ante la realidad de los mercados de valores actual, ya que el principio de defensa de los intereses de cada sociedad debe primar sobre la teoría de que los intereses del accionista mayoritario son los mismos que los de la propia sociedad. En el caso de TERRA y Telefónica, se ha puesto de manifiesto como los intereses del accionista mayoritario, Telefónica, no coinciden en absoluto con los intereses de la sociedad, TERRA. Y del mismo modo podría producirse en los casos en los que una empresa matriz es el principal accionista de empresas filiales que tienen actividades similares o paralelas (que podrían desarrollar su actuación tanto como empresa independiente como un departamento de la empresa matriz) como por ejemplo Telefónica Móviles respecto de Telefónica, o BBVA Seguros respecto al Grupo BBVA, etc.

Esta reforma de la Ley de Sociedades Anónimas requeriría, para aquellas Sociedades que constituyan una empresa filial del accionista mayoritario, el proporcionar a los accionistas minoritarios las mismas oportunidades del accionista mayoritario, en casos de crísis o de situaciones de tendencia a la desaparición de la Sociedad Anónima filial. Esta reforma debería exigir la Convocatoria de una Junta de Accionistas Extraordinaria, que pudiera ser convocada obligatoriamente ante unos supuestos claros de tendencia a la desaparición de la Sociedad, a petición de las Instituciones de Control del Mercado Financiero, o ante la petición de un número mínimo de pequeños accionistas ( el porcentaje de accionistas para solicitarla debería calcularse sobre el número de acciones que están en manos del público, y no sobre el número total de acciones de la empresa).

El Orden del día de esta Junta de Accionistas Extraordinaria, debería incluir 1º las causas de la crísis de la Sociedad Anónima filial, 2º el cálculo de los costes de superar la crísis de la Sociedad Anónima, 3º el cálculo de las pérdidas para los distintos accionistas en caso de disolución o desaparición de la sociedad. Estas pérdidas deberían calcularse en función del precio al que fueron adquiridas las acciones, y deberían deducirse los beneficios que la desaparición de la sociedad filial pueden suponer indirectamente para los accionistas mayoritarios. (por ejemplo los beneficios fiscales para Telefónica de la absorción de TERRA). 4º el plan o decisiones de futuro para superar la crísis o disolver la Sociedad. 5º.- En caso de decisión de disolución de la Sociedad filial, la liquidación de la misma no debería realizarse en función del número de acciones de cada accionista y su valor nominal, sino en función del coste o beneficio que la disolución de la sociedad va a suponer para cada accionista y de la antigüedad del accionista.

En casos de crísis de las sociedades filiales, el Acta de esta Junta de Accionistas podría ser utilizada por el pequeño accionista en la vía penal, en caso de considerar que las declaraciones o cálculos realizados en la Junta no se ajustan a la realidad.

6.- LOS ACTUALES SISTEMAS DE RECLAMACIÓN Y DEFENSA DE LOS INVERSORES

Partiendo del indiscutible concepto legal y real de accionista como consumidor en cuanto a sus relaciones con los intermediarios financieros, es aún más si cabe necesaria extremar esta protección, debido precisamente a la falta de cultura como accionista. Porque es precisamente en las “intermediaciones verbales” , los consejos y las malas informaciones recibidas de los intemediarios financieros (Bancos y Cajas de Ahorros) que al mismo tiempo ofrecen depósitos, seguros, fondos de inversión, acciones, y todo tipo de inversiones, los que inducen al ahorrador a errores graves. Resultando difícil su defensa porque las entidades de servicios financieros no aceptan un sistema de resolución de conflictos en equidad, con presencia física, dónde las entidades financieras tengan que responder personalmente (no por escrito) de las “fáciles palabras” de sus comerciales, y dónde se puedan reunir en un solo conflicto los problemas vinculados entre productos bancarios, de inversión y de seguros, no como sucede actualmente con los distintos Servicios de Reclamación.

Los actuales Servicios y Comisionados de reclamación no sólo no resuelven los problemas ni toman partido ante situaciones de importancia, sino que ademas se transmiten las reclamaciones de un Servicio a otro, inhibiendose de dar respuesta, en lugar de ofrecer una respuesta conjunta y en colaboración. (Nota 17).

(Nota 17) En España, hay ejemplos de este comportamiento de Servicios y Comisionados de reclamación a diario: Un particular solicita a Banco de España que exiga a BSCH que le explique la forma de cancelación de dos préstamos hipotecarios. Como para cancelar estos préstamos se han vendido dos fondos de inversión, Banco de España, transmite la reclamación a la CNMV, esta responde con la información proporcionada por BSCH explicando como se ha cancelado uno de los dos préstamos, meses después Banco de España responde al usuario con la misma información. Pero ninguno de los dos Servicios de Reclamaciones le solicitó a BSCH la información de cómo se había cancelado el segundo préstamo.

Representantes de los intermediarios financieros han reconocido que existe un problema de intereses entre la propia entidad financiera y sus empleados. A la primera le resulta de interés resolver los conflictos con la mayor rapidez fidelizando a sus clientes, mientras que los empleados ante un error cometido por ellos mismos pueden temer que se tomen medidas laborales frente a ellos.

Es necesaria una proximidad y rapidez en la resolución de conflictos, para lo que deberían crearse delegaciones de estos Comisionados por provincias. Esto facilitaría al usuario la defensa de poder solicitar en su favor la declaración del empleado de la entidad financiera y proporcionaría mayor rapidez en la colaboración entre los comisionados cuando a partir de las declaraciones del usuario resultase evidente la conjunción de problemas con productos financieros distintos (bancarios, valores y seguros). La creación de estas delegaciones tampoco impediría mejorar la rapidez de estos procedimientos pudiéndo tomarse como muestra la experiencia de las juntas arbitrales de consumo, en las que puede realizarse la vista arbitral a través de internet cuando se considera oportuno.

Los Comisionados de defensa del usuario de servicios financieros, establecidos en España a través de la ley financiera, deberían permitir la representación real de los representantes de los consumidores y usuarios para conseguir una desvinculación entre los servicios o comisionados de reclamación y las instituciones de control del mercado financiero, debido a que tienen intereses contrapuestos (la defensa del inversor y la defensa del mercado y sus entidades) y en muchos casos íncluso responsabilidades en los perjuicios que se provocan al consumidor (como la aceptación de determinados contratos que posteriormente se demuestra en los juzgados que son abusivos). (Nota 18)

(Nota 18).- En el caso de España en 2003 y 2004, de la Suspensión de Pagos de Eurobank y las Mutuas Catalanas vinculadas a este banco, resulta difícil que la Dirección General de Seguros de Catalunya tome partido frente a las Mutuas Catalanas sobre las penalizaciones que repercuten al consumidor en el rescate de sus pólizas de seguros Unit Linked, porque estas pólizas realmente no son contratos de Unit Linked (no ofrecen una cesta de productos de inversión, y tampoco se puede valorar los resultados de la inversión porque esta en su mayoría va dirijida a Obligaciones de una Entidad con domicilio en Luxemburgo que no cotiza en ningún mercado) y sin embargo la Dirección General de Seguros de Catalunya tuvo que admitir en su día la legalidad de este producto y permitir que se estuviese comercializando por parte de Eurobank, y por lo tanto la Dirección General de Seguros de Catalunya tiene una responsabilidad frente al inversor/consumidor que adquirió este tipo de pólizas.

En los casos de los depósitos estructurados, la CNMV en España dictaminó como mala práctica los depósitos comercializados por Caja Rural de Valencia (cuyo perjuício a los consumidores es sometido todavía a los tribunales), pero frente a depósitos similares como los de Caja de Ahorros de Navarra o del BBVA no los dictaminó como mala práctica, aunque el resultado de los mismos es similar (sólo en el caso de Caja de Ahorros de Navarra se atrevió a sancionar a la caja por no publicar el folleto informativo del producto) porque estos últimos estan plasmados a través de dos contratos que el consumidor/inversor firma a la vez, y de este modo se evita que las cláusulas de un contrato resulten abusivas frente al contenido del otro contrato. En este caso cabe preguntarse en qué situación quedará la CNMV si los juzgados se pronuncian en contra de los depósitos comercializados por Caja de Ahorros de Navarra y de BBVA. Para qué habra servido su labor como Institución de Control del Mercado de Valores, si no ha tomado ninguna decisión ante un caso del que le constan cientos de reclamaciones.

En qué situación ha quedado Banco de España, tras la consulta realizada sobre los créditos de las academias de ingles y su vinculación a los servicios no prestados. Respondió que le faltaban argumentos para considerarlos vinculados al servicio, en tanto los distintos tribunales de España estan sentenciando dichos contratos como vinculados. ¿De qué ha servido la actuación de Banco de España como Institución del Control de las entidades de crédito?