TEMA 9

LOS FONDOS DE GARANTÍA EN LOS SERVICIOS FINANCIEROS
La defensa de los consumidores ante situaciones de insolvencia de bancos, seguros y servicios de inversión

I.- Introducción

A lo largo de la historia la mayoría de los estados en algún momento han experimentado episodios más o menos intensos de crisis financieras, aunque sin embargo siguen resultando desconocidas las causas que los provocan. Los ciclos económicos, factores como una alteración en la situación económica general y, especialmente, la incorrecta gestión de los operadores, son, indudablemente elementos explicativos de estos, aunque de escaso sustento en lo que se refiere a la búsqueda de soluciones eficientes que logren evitarlos. Hasta tal punto que incluso se puede decir que la historia de las crisis financieras es también la de los intentos por evitar su repetición como sus efectos más negativos.
La ampliación y mejora de los niveles de información suministrados a la clientela, la regulación y supervisión de actividades y la intervención de las autoridades son algunas de las propuestas formuladas para tratar de mitigar los efectos de tales periódos. Si bien dentro de esta problemática merece especial atención el conocer cómo los diferentes ordenamientos jurídicos hacen frente, cada uno a su modo, a las situaciones de crisis económica de las entidades de crédito, más aún cuando es evidente que como consecuencia del proceso de liberalización que históricamente se ha venido produciendo en todos los estados europeos existe una mayor preocupación por el asunto, hasta el extremo de que la figura del fondo de garantía que a continuación abordaremos, ha pasado a ocupar una posición fundamental en el entorno financiero como medida de protección primordial para respaldar al ahorrador – inversor frente a posibles situaciones de riesgo, y es que incluso desde la propia Unión Europea se ha pretendido dotar a todos los Estados de unas coberturas mínimas frente a la aparición de estas crisis financieras.

Aunque ya las directivas relativas a los seguros obligaban a las empresas de seguros a la hora de garantizar su solvencia a tener un determinado un determinado montante de recursos propios, en lo que se denominó “margen de solvencia”, cuando se puede verdaderamente hablar de una legislación europea en la materia es a partir de la publicación de la Directiva 94/19/CE relativa a los sistemas de garantías de depósitos y de la Directiva 97/9/CE, relativa a los sistemas de indemnizaciones de los inversores

Con tales normas se pretendió claramente que en el ámbito comunitario existiera una armonización en lo relativo a los Fondos de Garantía en los sectores bancario y de valores, de modo que cualquier ciudadano de la Unión Europea pudiera abrir una cuenta bancaria en cualquier Estado miembro y efectuar transferencias bancarias hacia o a partir de dicha cuenta con toda seguridad.

Sin embargo, tal pretendida armonización no ha sido cumplida, conviviendo en el ámbito comunitario diversos y distantes niveles de protección que provocan una gran inseguridad en el consumidor.

Por todas estas razones, a continuación vamos a analizar, entre otras cuestiones, principalmente las problemáticas a las que en este ámbito viene enfrentándose el consumidor – usuario - inversor, para simultáneamente desarrollar diversas propuestas de evolución normativa en aras a que lograr una homogeneización y perfeccionamiento de las legislaciones europeas lo más provechosa posible para éste.

II.- ANÁLISIS

Los Fondos de Garantía tienen como principal objetivo el garantizar los compromisos de las entidades financieras con su clientela. Tales instituciones han venido a cubrir una necesidad de los ordenamientos jurídicos europeos como respuesta a un proceso iniciado por la propia Comunidad Europea de dotar a todos los Estados de una cobertura frente a la aparición de previsibles crisis financieras.

A) FONDOS DE GARANTÍA ENTIDADES CREDITICIAS.

a) Mayor armonización e incremento de las garantías de los Fondos de Garantía en la Unión Europea.

Si bien en la Unión Europea se ha logrado una gran armonización en lo relativo a los Fondos de Garantía de los sectores bancario y de valores a través principalmente de la Directiva 94/19/CE relativa a los sistemas de garantías de depósitos y de la Directiva 97/9/CE, relativa a los sistemas de indemnizaciones de los inversores, no se ha podido evitar que la misma haya sido en cierto modo incompleta, pues persisten diferentes modalidades de aplicación en función de los distintos Estados miembros.

Así, si bien es cierto que se ha configurado un nivel de protección mínimo que garantiza la devolución de una determinada cantidad sea cual sea el Estado de la Unión en que se localice la entidad de crédito, lo cierto es que el importe mínimo que será objeto de esa devolución variará en función de la legislación de cada Estado, lo cual evidentemente incide sobremanera en la pretendida igualdad de trato del cliente europeo.

En el ámbito comunitario esta cobertura supone un mínimo de 20.000 euros para el conjunto de los depósitos o los derechos de cada depositante o inversor respectivamente, que los estados miembros pueden combinar con una limitación del derecho del depositante o inversor a un porcentaje especificado que no puede ser inferior a un 90% del derecho.

Así, por ejemplo, en España las cuentas y depósitos tradicionales (aquellos conocidos como imposiciones a plazo fijo) están cubiertos por el Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) que garantiza ese mínimo de 20.000 euros por cliente, independientemente del número de cuentas de las que sea titular. Es decir, que si un inversor tiene varias cuentas y depósitos, el tope garantizado se calcula sobre el importe colocado en todos ellos. Si, por ejemplo, una cuenta tiene dos titulares, a cada uno de ellos se le garantiza un máximo de 20.000 euros.

De todos modos, aunque se hable del FGD como si fuese uno, en España existen tres tipos de fondos, uno para cada tipo de entidad cubierta: bancos, cajas y cooperativas de crédito. Todos ellos tienen por objeto garantizar los depósitos en dinero y en valores constituidos en entidades de crédito cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: primera, declaración de quiebra de la entidad. Segunda, solicitud judicial de suspensión de pagos. Y tercera, impago de los depósitos vencidos y exigibles, con declaración del Banco de España de que la situación financiera de la entidad imposibilita restituirlos en un futuro inmediato. En cambio, las cantidades colocadas en cuentas y depósitos que superen la suma de 20.000 euros, no quedan cubiertas por el FGD. En estos casos, los titulares deberán esperar a que se resuelvan los procesos de quiebra o suspensión de pagos para recuperar las sumas que superen el límite cubierto por el FGD, proceso que se puede demorar varios años.

Por su parte la inversión en acciones queda cubierta por el Fondo de Garantía de Inversiones (FGI). Este fondo se creó recientemente a imagen y semejanza del FGD, siendo el importe que garantiza también de 20.000 euros por cada inversor. Este fondo cubre el reembolso del dinero, valores e instrumentos que se tengan depositados o registrados en empresas de servicios de inversión (sociedades y agencias de valores, fundamentalmente) y entidades de crédito (bancos, cajas y cooperativas) cuando éstas sufran alguna de las siguientes situaciones: primera, han sido declaradas en quiebra o en suspensión de pagos. Y segunda, cuando la CNMV declare que la empresa no puede cumplir con las obligaciones contraídas con los inversores.

Finalmente nos encontramos con los fondos de inversión. Estos no cuentan con cobertura alguna de los fondos de garantía. La legislación establece una serie de cautelas para garantizar al partícipe que recuperará su dinero en caso de insolvencia de la entidad gestora. La principal de estas cautelas es la separación efectiva entre la entidad gestora, encargada de la compraventa de valores, y la entidad depositaria (la encargada de custodiar los valores que adquiere el fondo). Esta última debe ser necesariamente una entidad de crédito (banco, caja o cooperativa), que como tal está supervisada por el Banco de España, o una sociedad o agencia de valores, que está supervisada por la CNMV. Los planes de pensiones tienen el mismo sistema de garantías. La única diferencia existente con los fondos de inversión es que el organismo supervisor que debe supervisar a las entidades gestoras en este caso es la Dirección General de Seguros.

A la vista de las experiencias negativas acaecidas en la Unión Europea, creemos que es preciso modificar al alza ese mínimo que se ha quedado realmente pequeño, e incluso replantearse la posibilidad de instaurar un nuevo sistema que ofrezca un mayor grado de protección al usuario. En este sentido entendemos que la situación de los ahorradores-inversores frente al sector bancario europeo refleja la necesidad de que la cobertura de los fondos de garantías no quede fijada en una cantidad concreta, sino que pase a ser una cobertura a través de un tanto porcentual. En definitiva, proponemos un sistema en el que la cobertura sea más proporcional a la cantidad depositada en la cuenta, depósito o inversión. De ahí la sugerencia de modificar el sistema hacia una cobertura proporcional mediante un tanto por ciento, que podría ser, a modo de ejemplo, de un 50% o incluso crear un sistema de cobertura que tienda hacia un sistema mixto en el que se combine una cantidad fija junto con un tanto porcentual de la cantidad demandada por el solicitante.

A nuestro entender estas propuestas de cobertura son mucho más razonable que las que actualmente rigen en el entorno europeo, de tal modo que un ahorrador- inversor individual que haya puesto en manos de una entidad financiera una cantidad inferior o similar a 20.000 euros, puede encontrarse satisfecho con la cobertura que tanto el Fondo de Garantía de Depósitos como el Fondo de Garantía de Inversión le ofrece. Sin embargo la situación en la que se verá envuelto un ahorrado- inversor con una cantidad invertida muy superior al límite legal no será nada favorable. De ahí surge nuestro principal argumento para la propuesta de modificación del actual mínimo de cobertura legal de los Fondos de Garantía y poder superar la limitación que el sistema supone en la defensa de los intereses de los todos los consumidores y usuarios.

Por otro lado, creemos que también sería interesante valorar la incorporación al actual sistema de cobertura de una cláusula de actualización, similar a la que se utiliza en las pólizas de seguros, que anualmente evaluara el total de depósitos e inversiones realizados en cada estado miembro para identificar la necesidad una modificación en la cantidad cubierta por el sistema de garantías.

Todas estas modificaciones se deben siempre implantar acompañadas de un férreo control por parte de las administraciones comunitarias y estatales que impidan que el aumento de las garantías acabe repercutiendo finalmente en la economía del cliente, pues no hay que olvidar que todas las propuestas expuestas hasta ahora se implantarían en el escenario europeo generando su correspondiente efecto sobre las entidades financieras, la situación provocaría que las entidades financieras tuvieran que hacer frente a una serie de contribuciones mucho más elevadas, por lo que se verán obligadas a dotar mayores reservas en sus balances para así poder hacer frente al pago de los nuevos requerimientos que el sistema de garantías plantea. Al destinar más dinero a reservas y, por lo tanto, reducir el dinero destinado a depósitos, los bancos disminuirán la proporción de capital en circulación, y por lo tanto, y consecuentemente, obtendrían menores rendimientos con sus inversiones. Lo que dotaría de menor rentabilidad a las entidades financieras y a su vez podría tener como efecto la posibilidad de un incremento de las comisiones bancarias, e incluso, como última instancia una subida generalizada de los tipos de interés en la economía.

b) Modificación orgánica de los Fondos de Garantía y sus sistemas de funcionamiento.

Por último, creemos que para garantizar la independencia funcional del Fondo de Garantía de Inversión es precisa la creación de un instrumento que permita la representación directa de los intereses de los ahorradores- inversores afectados. El planteamiento viene a ser similar a la figura española de los impositores en la Asamblea General de una Caja de Ahorros. Dentro de la sociedad gestora su forma de Sociedad Anónima permite que haya una participación en ella por parte de sus accionistas, las empresas de servicios de inversión adheridas en la misma proporción en que efectúen sus aportaciones al Fondo, por lo que en última instancia se debería permitir la participación de aquellos que forman el capital de tales empresas de servicios de inversión.

B) FONDOS DE GARANTÍA PARA SEGUROS.

La situación en el campo de los Fondos de Garantía para Seguros es mucho más difícil, hasta tal punto que es perfectamente posible que, en el marco de la liquidación de una misma empresa de seguros, un tomador de seguros pueda estar cubierto por un régimen de garantía, mientras que otra persona con un contrato de seguro idéntico al anterior no esté protegida o lo esté en menor grado. La falta de armonización en este campo es así mucho mayor que en los Fondos de Garantía de las Entidades Crediticias, incidiendo sobremanera en la igualdad de trato, no sólo entre operadores de seguro sino también entre aseguradores y otras entidades financieras.

En realidad, lo cierto es que actualmente no hay ninguna protección para un gran número de tomadores de seguros, la inmensa mayoría de los tomadores de seguros de la Unión Europea no están protegidos por un régimen de garantía en caso de liquidación de la empresa de seguros. Tan sólo algunos estados miembros tienen regímenes de garantía de seguros y su cobertura varía considerablemente de un país a otro. Ocho países de la Unión Europea tienen un sistema de garantías en que se protege los seguros de no vida y seis los seguros de vida. Es tan sólo en tres países existe un sistema de garantías que proteja los seguros de no de vida y de vida a la vez (España, Reino Unido y Malta). La falta de armonización en este aspecto da lugar a un gran número de lagunas y duplicaciones en la protección de los tomadores de seguros.

Para los consumidores no es fácil saber si están cubiertos por un régimen debido al distinto alcance de la cobertura de los regímenes nacionales de garantía (tomadores de seguros cubiertos, clases de seguro, ámbito de aplicación territorial, nivel de protección), y en qué medida, sobre todo en caso de actividades transfronterizas (sucursales y prestación libre de servicios). Esta falta de armonización a nivel comunitario no existe en otras áreas de servicios financieros como son los sectores bancarios y de valores.

La adopción de la Directiva sobre la reorganización y liquidación de empresas de Seguros ha reforzado, evidentemente, la protección de los acreedores de seguros en el caso de liquidación mediante un sistema de privilegios generales y especiales. Sin embargo, cuando la empresa no tiene suficientes provisiones técnicas o dependiendo del tipo de demandas a las que tiene que hacer frente, el dinero restante puede ser no suficiente para pagar a todos los acreedores.

En un marco de creciente convergencia de los productos financieros es difícil justificar, desde una perspectiva del mercado único, por qué un consumidor que compra, por ejemplo, un producto de ahorro de seguro de vida a una empresa de seguros no está protegido por un régimen de garantía, mientras que el mismo consumidor estaría cubierto si comprara un producto de ahorro casi idéntico a un banco. La protección del consumidor no debería depender de si se compra un producto en un banco o si se hace en una compañía aseguradora.

En España por ejemplo es la citada Comisión Liquidadora la que vela por la garantía de todos estos activos. Este organismo garantiza cualquier crédito, cualquiera que sea su cuantía. De hecho, puede demostrar que ha devuelto los créditos invertidos en seguros al 100%. Como en todo seguro, la principal garantía para el tomador de la póliza debe ser la solvencia de la entidad, por la que debe velar el órgano supervisor de esta actividad, que es la Dirección General de Seguros. En el caso de las mutualidades de previsión, equiparables en su actividad a las aseguradoras (aunque a diferencia de éstas, las primeras no tienen accionistas, sino que todo cliente es mutualista), la función de supervisión se encuentra traspasada a las Comunidades Autónomas. Estas han desarrollado organismos de supervisión propios dependientes de las consejerías de Economía, lo cual no hace sino contribuir a fomentar esta falta de armonización. El nivel de solvencia viene marcado en las aseguradoras por las provisiones técnicas, que deben ser suficientes para garantizar todas las obligaciones asumidas en los contratos y blindar la estabilidad de la compañía ante oscilaciones de la siniestralidad. De este modo no sólo las cuentas y los depósitos bancarios cuentan con el respaldo de un organismo liquidador, sino también las compañías aseguradoras se encuentran sometidas a tal sistema de protección.

Como solución a este problema, entendemos que además de las normas prudenciales existentes y futuras en el área de la solvencia, es necesaria la creación de un “Fondo de Garantía de Seguros” como mecanismo último de intervención para asegurar la protección a los asegurados, otras categorías de posibles demandantes y asegurar la estabilidad de las compañías de seguros. Ya que la estabilidad de éstas, o más bien, la expectativa de estabilidad que los consumidores tienen de éstas, es el elemento en que se basa la confianza de los tomadores de seguros en el sistema asegurador y financiero y lo que fundamenta la industria aseguradora como tal. Si una crisis supone la destrucción de parte de esta confianza, la incapacidad para hacer frente a las reclamaciones de los consumidores afectados todavía tiene un efecto más devastador en la confianza que los asegurados depositan en las entidades aseguradoras. La creación de un Fondo de Garantía de Seguros fortalecería la confianza en el entorno y como consecuencia consolidaría a la propia industria dando un incentivo al entorno competitivo y promoviendo una conciencia de responsabilidad colectiva entre los integrantes de la industria aseguradora que impulsaría una mejora en la gestión de riesgos.

El Fondo de Garantía de Seguros permitiría dotar a los tomadores de seguros de un sistema de protección mucho más seguro, rápido y flexible, que evitaría que el desarrollo de un sistema de garantías por cada estado miembro llevase a una situación de confusión, duplicidad y finalmente, falta de protección para gran cantidad de tomadores de seguros europeos. La Comisión Europea debe ser quien marque las pautas a seguir por todos los Estados europeos y será posteriormente cuando cada país adaptará la normativa a las necesidades que su propio mercado de consumo interno demanda pero siempre partiendo de las pautas que la Comisión Europea haya propuesto con anterioridad. En su proceso de armonización legislativa la Comunidad Europea deberá llegar a un consenso sobre la forma que debe tomar un Fondo de Garantía de Seguros para todos los integrantes del mercado único europeo, pues ante todo es necesario adoptar un Fondo de Garantía de Seguros uniforme para todos los estados miembros.

El paso previo pasa por establecer un sistema de mínimos para los tomadores de seguros, un instrumento jurídico de garantías mínimas vinculante a nivel comunitario que establecería el reconocimiento mutuo con la armonización de ciertas normas fundamentales.

Este sistema sería coherente con el planteamiento seguido en la legislación vigente de la Unión Europea con respecto a las actividades bancarias y el sector de los valores. Permitiría acomodar distintos planteamientos jurídicos y adaptar los mecanismos nacionales ya existentes en los Estados miembros. Por lo que la armonización se centraría solamente en los aspectos necesarios para el correcto funcionamiento del mercado único, dejando a la legislación de cada estado miembro el resto de aspectos más específicos sobre los que trataría el sistema de garantías.

Al igual que el Fondo de Garantía de Inversiones el Fondo se nutrirán, exclusivamente, con aportaciones de las entidades adheridas, que se fijarán en función del número de clientes y de los capitales depositados o registrados, aunque se les permite la posibilidad de concertar préstamos.

Los actuales sistemas de garantías tienen un ámbito de aplicación variado. Mientras que Francia, Irlanda y España siguen esencialmente un planteamiento de "país de origen" (están cubiertas todas las operaciones de seguros bajo la supervisión del Estado miembro de origen), el régimen del Reino Unido tiene una orientación de "país de acogida", aunque también cubre una cierta prestación libre de servicios del Reino Unido.

La armonización europea hacia un planteamiento de “país de origen” podría hacer aparecer ciertos problemas, ya que ciudadanos de un país europeo asegurado bajo la libertad de servicios por una empresa de seguros con sede en otro país europeo, donde hay un sistema de garantía con un nivel más bajo de protección que lo ofrecido en el país del asegurado, no se beneficiaría de la misma protección que si lo hubiera hecho en su país de origen.

De hecho nos encontramos con la situación de que aunque un tomador de seguros tenga un contrato con una empresa de seguros autorizada en un país en el que exista un régimen de garantía, no está asegurada su cobertura en caso de liquidación de la empresa. Existe la posibilidad de que incluso pueda quedarse sin protección si el seguro ha sido contratado en una sucursal establecida en otro país y dicha sucursal no está cubierta por el régimen de garantía de origen. Además, los requisitos de transparencia de los regímenes de garantía varían muchísimo de un país a otro: mientras que en algunos Estados miembros esta información es obligatoria, en otros esta información está prohibida.

Por otro lado, nos encontramos también que en los actuales regímenes de garantía de seguros europeos, la protección proporcionada varia considerablemente. En algunos casos el régimen de garantía de seguros cubre la totalidad de la demanda del tomador de seguros contra la empresa de seguros; sin embargo en otros el nivel de cobertura está limitado a un porcentaje, o a una cantidad máxima, o también se da la circunstancia de que sea a ambos.

El sistema de protección de seguros de vida, salud y accidentes en Francia que cubre tanto para los siniestros pendientes como las primas no consumidas, ofrece una cobertura de 90 000 euros por muerte, 70 000 euros por demandante en el seguro de vida ahorro y finalmente 90 000 euros por enfermedad, accidentes e incapacidad.

Otro caso al que podemos hacer referencia es el caso canadiense con 200.000 CAD (˜ 125 000 euros) pero 60.000 CAD (38 000 euros) en valor efectivo para los seguros de vida, salud y accidentes y 250 000 CAD (˜ 158 000 euros) para los seguros de no vida.

En el caso de Corea son 50 millones de won (˜ 41 000 euros) tanto para los seguros de vida, salud y accidentes como para los seguros de no vida.

El sistema en vigor actualmente en EEUU ofrece para los seguros de vida, salud y accidentes una cobertura de 300 000 USD (˜ 300 000 euros), pero son 100 000 USD (˜ 100 000 euros) en valor efectivo 100 000 USD (˜ 100 000 euros) anualidades de beneficios y 500 000 USD (˜ 500 000 euros) por prestaciones de salud. Entran dentro del sistema las demandas de asegurados, beneficiarios, cesionarios y beneficiarios cubiertas. Para los seguros de no vida son 300 000 USD (˜ 300 000 euros) por propiedad y responsabilidad 10 000 USD (˜ 10 000 euros) por primas no consumidas. Para este otro caso la cobertura responde ante las demandas, incluidas primas no consumidas, de asegurados y terceros cubiertas.

Ante tal circunstancia creemos que es preciso otorgar un nuevo nivel de protección muy superior al establecido en el sector asegurador hasta ahora. La cantidad cubierta por el sistema de garantía en el sector seguros ha de satisfacer el total del importe de las aportaciones hechas por los tomadores de seguros.

Basándonos y tomando de referencia la cobertura en seguros no de vida que se realiza en Japón con un 90% de la demanda, proponemos un sistema similar a través de la creación de un Fondo de Garantías para Seguros. Con esta propuesta seguimos defendiendo la alternativa de cobertura a través de un sistema porcentual en lugar de una cobertura a través de un sistema de importe fijo mínimo.

Creemos que aunque la cobertura que se realiza para depósitos en inversiones es considerablemente inferior debemos valorar que el sector seguros es un área que difiere sustancialmente de las sociedades bancarias o de inversión. Mientras que en estos sectores es posible elegir mas de un proveedor para diversificar, en el sector seguros resulta mucho más complicado para el pequeño ahorrador-inversor. A esto se suma el hecho de que, el valor de los bienes asegurados es a menudo mucho más alto, de tal forma que, muchos contratos de vida, por el hecho de ser a largo plazo, tienen un importe mucho mayor que los límites establecidos dentro del sector bancario.

Tampoco descartamos un sistema de garantía mixto. A modo de ejemplo, podría ser tomado como sistema de referencia el caso de los seguros (de vida, salud, accidentes y no vida) del sistema de protección irlandés que responde a una cobertura del 100% de las primeras 2000£ (˜ 3 165 euros) y a un 90% del resto de la demanda sin cantidad máxima. En este caso, la cobertura también abarca tanto los siniestros pendientes como las primas no consumidas.

De este modo, al igual que en el Fondo de Garantía de Inversiones la propuesta para el Fondo de Garantía de Seguros es que la cobertura de los fondos se extiende al dinero y a los valores que los clientes hubieran confiado a las empresas aseguradoras, pero, por supuesto entendemos que no deberá alcanzar las pérdidas de valor de la inversión o a cualquier riesgo de crédito, todo aquello que corresponda a pérdidas puras de inversión. La protección completa del Fondo de Garantía para Seguros debería cubrir también a terceros demandantes.

En conclusión, para llegar al perseguido fin del espació único europeo todo pasa primeramente por asentar el libre mercado, para lo cual es necesario crear medidas que eliminen la sensación de indefensión que en estos momentos invade al consumidor comunitario a la hora de contratar en otros Estados miembros, y que le permita tener la seguridad de tener garantizados sus ahorros ante futuras y más que posibles crisis financieras, ya sean comunitarias, estatales o de una entidad financiera en particular.