Las condiciones generales en los contratos en Alemania
(Por Verbraucher - Zentrale Hamburg e.V.)

Condiciones generales de los servicios financieros: los contratos de adhesión y las acciones de cesación judiciales y administrativas

Incorporación de la normativa europea a la legislación nacional: La implementación de la Directiva EC 93/13 sobre claúsulas abusivas en los contratos y la Directiva EC 98/27 relativa a las acciones de cesación en Alemania.

Debido a la estandarización de los contratos financieros y a falta de voluntad de los proveedores de negociar directamente con los consumidores sobre los términos y condiciones generales, los contratos financieros son llamados "contratos de adhesión". El consumidor puede elegir entre aceptar el contrato en base de las condiciones estándares o puede abstencerse de firmar el contrato. Por lo tanto las enmiendas en los contratos financieros a iniciativa de los consumidores son altamente inverosímiles. Debido a su ("tómalo o dejalo") débil capacidad de negociación, los consumidores hacen frente a menudo a claúsulas contractuales abusivas. Esta es la razón por la cual la administración, la judicatura y la legislación deben tomar en una posición activa en el control de los contratos de adhesión.

En Alemania la doctrina en el control de las condiciones generales tiene una larga tradición. La judicatura alemana ejercita ya el control de los claúsulas abusivas desde principios del siglo XX. Los tribunales alemanes examinaron si los términos y las condiciones generales contractuales se conformaron a la "buena fe" y al "justo equilibrio". En 1976 la normativa alemana adoptó la "Gesetz zur Regelung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen", AGBG (Norma respecto a las condiciones de genereales en los contratos). En 2001 los artículos del AGBG referentes al control de términos y de condiciones generales fueron transferidas al Código Civil alemán ("Bürgerliches Gesetzbuch", BGB).

En cuanto a la metodología, ha habido una larga tradición en cuanto a las acciones colectivas en Alemania. De todos modos, las acciones colectivas han sido pobremente documentadas y discutidas hasta la implantación de la Directiva 98/27/EC en cuanto a acciones de cesación para la protección de los intereses del consumidor en el Acto alemán con respecto a la acción de cesación ("Unterlassungsklagegesetz", UKlaG) de 6 de junio del 2000.El artículo 13 II 1. AGBG sobre el derecho del consumidor a comunicar las acciones de cesación ha sido traslada al art 3 I 1., 1 UklaG.

Hay diversas maneras de controlar las claúsulas abusivas y las condiciones generales discutidas y ejercitadas en Alemania: control a través del legislador, tal como provisiones obligatorias de contrato dadas en el Acto alemán de contratos de seguro, el control administrativo y el control jurisdiccional.

El sistema de control administrativo en Alemania ha llegado a ser menos importante durante los últimos 10 años. Algunas condiciones generales necesitan el permiso administrativo, tal como condiciones generales de las asociaciones de crédito a la construcción, condiciones de los bancos que negocian valores y de los bancos hipotecarios. Por lo que al control administrativo de los contratos de seguro se refiere, ha habido un cambio importante en 1994. Hasta ese año las las condiciones generales de los contratos de seguro tuvieron que ser autorizados por la oficina consultiva federal para las compañías de seguros. Una vez autorizados, los términos y las condiciones generales fueron objeto de un control jurisdiccional muy limitado. Eficazmente desde el 1 de Julio de 1994, la obligación de obtener un permiso no se aplica más. Desde entonces que las condiciones generales en los contratos de seguros están sujetas a un control jurisdiccional completo. Y las cortes han emitido algunos juicios en favor de los consumidores basados en el principio de la transparencia.

Hoy solamente la oficina federal participa en el control administrativo: las organizaciones comerciales alemanas que pretenden elaborar las condiciones generales para su sector económico respectivo tienen que enviar estas recomendaciones a la atención de la oficina federal. La cual lleva a cabo una audiencia con los socios respectivos incluyendo las organizaciones de consumidores antes de que estas recomendaciones se publiquen en el boletín federal. En contraste con la posición legal anterior, todas las clases de control administrativo no supeonen un control judicial .

Sin embargo, en Alemania el foco principal está en el control de los tribunales y las asociaciones de consumidores. Los medios normales para poner fin al uso de condiciones generales abusivas son la la acción de cesación, llevada a cabo por entidades cualificadas, según el art. 4 UklaG.

En este momento hay 76 entidades cualificadas registradas en Alemania, de las cuales 15 son organizaciones consultivas del consumidor del "Bundesländer" (estados federales alemanes). La judicatura requiere a las asociaciones a las cuales la acción del grupo se concede, por ejemplo las organizaciones consultivas del consumidor, antes de poner una demanda, intentar alcanzar un acuerdo contractual con el usuario de las condiciones generales. Los medios técnicos del proveedor son firmar un declaración del sumisión. Si él hiciese eso y después viola la declaración del sumisión tendría que pagar una pena contractual. Si, como de costumbre, el proveedor rechaza firmar la declaración del sumisión, el caso va normalmente a los tribunales. El Código Civil alemán distingue entre una lista negra de las cláusulas prohibidas (art. 309 BGB), una lista gris (art. 308 BGB) y la cláusula general basada en la "buena fe". Los tribunales pueden empezar con la negra, cambiar a la lista gris y después aplicar la cláusula general. Alemania sigue el acercamiento tradicional para eliminar las clausulas abusivas basandose en las acciones de cesación. Esto es un sistema "negativo". Una vez que una claúsula se juzgue como abusiva, los tribunales ordenarán que se elimine de los contratos. El profesional debe dejar de utilizar esta claúsula en contratos con consumidores.

Las agencias consultivas de consumidores alemanas lanzaron la base de datos ZEDA referente a las acciones de cesación llevadas a cabo por las agencias de consumidores. En este momento (noviembre de 2004) la base de datos contiene cerca de 4.500 casos referentes a condiciones generales, de ellos 558 casos afectan al sector bancario y 163 casos afectan al sector seguros.

Los principales problemas para los consumidores

En primer lugar está el problema financiero: la responsabilidad del control de las condiciones generales abusivas se relaciona mucho con las agencias de proteción al consumidor. Aunque las agencias de protección al consumidor de los estados federales alemanes, el Bundesländer, no son formalmente cuerpos administrativos sino asociaciones bajo derecho privado, están subvencionadas en gran parte por los fondos públicos para llevar a cabo funciones de interés general. Sin embargo, el presupuesto en los estados federales alemanes de las asociaciones de consumidores son a menudo escasos. El Verbraucherzentrale Hamburgo e.V., asociación federal de consumidores de Hamburgo, es un ejemplo: Su presupuesto anual asciende a 5.000 euros - apenas suficiente para cubrir los costes de dos pleitos de cesación al año! En particular, porque los honorarios de abogados y costas judiciales son un porcentaje de la cantidad en controversia (que es la regla en Alemania), del riesgo implicado en perder un caso de gran importancia pública y después tener que pagar todos los costes (incluyendo los honorarios de la parte contraria) reducen seriamente estas acciones semipúblicas y necesarias de control. Aunque el art. 5 UklaG prevé el poder de los tribunales de reducir la cantidad en controversia si los costes del pleito son excesivos para una parte, esta disposición no se aplica a las asociaciones de consumidores: la jurisprudencia no hace uso esta disposición cuando están implicadas las asociaciones de consumidores. Desde el punto de vista de los tribunales, las asociaciones tienen que tener el capital necesario para seguir una demanda por cesación y para agotar todas las vias.

En segundo lugar, el alemán UKlaG prevé solamente para una colectividad las acciones de cesación, pero no para los daños. En Alemania la compensación por daños solo se puede obtener mediante demandas individuales. Los consumidores a veces no interponen las demandas pos daños debido al desinterés racional o por razones legales, ej. casos de menor cuantía, tales como casos de cargas ilegales del banco, donde los daños individuales ascienden a menudo solamente a una pequeña suma de dinero. Por otra parte los proveedores obtienen a menudo beneficios substanciales como resultado de una multiplicidad de daños pequeños causados por clausulas abusivas en los contratos. En este sentido las acciones de cesación no son suficientes, prohíben solamente a los proveedores realizar la conducta abusiva en el futuro.

Tercero, con respecto al objeto de control, es decir las condiciones generales usadas por los proveedores las organizaciones de consumidores dependen principalmente de la información que les proporcionan los consumidores. Ni la Directiva 93/13, ni la 98/27 contienen un derecho de acceso a la información positiva sobre las claúsulas abusivas del contrato para las personas interesadas, tales como organizaciones de consumidores. Los consumidores no tienen el derecho a exigir una copia de las condiciones relevantes antes de entrar en un contrato. Además, las agencias de consumidores hacen frente a dificultades substanciales para controlar con eficacia si los proveedores respetan las decisiones de los tribunales.

Cuarto, una decisión judicial que declara una condición abusiva es vinculante solamente para el profesional que es parte en el conflicto y así los efectos de la decisión no afectan directamente a otros profesionales que usan claúsulas idénticas. Por lo tanto estas decisiones no son de mucha ayuda para limpiar el mercado. Sin embargo, la decisión respectiva puede ser un argumento substancial para que las asociaciones de consumidores alcancen acuerdos con otros profesionales que usan las mismas claúsulas abusivas para que dejen hacerlo. Haciendo frente a la decisión respectiva, los profesionales prefieren esto a tener que tener que hacer frente a una demanda.

Finalmente, hay una contradicción entre la meta de la legislación sobre claúsulas abusivas y el resultado de su aplicación. La razón de declarar una claúsula abusiva es el desequilibrio que la claúsula crea entre el proveedor y el consumidor. Sin embargo la fuerza de cosa juzgada de una decisión que impone la eliminación de una claúsula abusiva se limita a la fraseología real de la claúsula en sí misma. Los efectos de la claúsula, que son la base de la decisión de los tribunales permanecen fuera del alcance de la fuerza de cosa juzgada. Esto significa que los profesionales a los que se ha prohibido usar una claúsula considerada injusta pueden evitar el juicio substituyendo la claúsula ofendida por otra cuyo efecto sea también injusto.

Propuestas de modificación de la norma europea

En casos muy extendidos de pérdidas de cuantía menor, tales como las comisiones ilegales de los bancos, las asociaciones de consumidores deben tener el derecho de interponer una demanda para obtener la compensación de daños. Esto se podría llevar a cabo a través de instrumentos procesales tradicionales de la representación, tales como mandato o asignación, y por lo tanto no requeriría legislación especial en Alemania. Por otra parte la compensación de daños podía ser alcanzada ampliando la ya existente acción colectiva a las demandas por daños. Como excepción y contrario a la derecho alemán de daños que es una carga individual que se compensará, debería tomarse en consideración el renunciar las organizaciones del consumidores a distribuir las sumas pequeñas a los consumidores dañados y con el dinero obtenido de tal manera se podrían levantar los presupuestos de las organizaciones de consumidores para permitirles controlar el mercado.

Además, las acciones colectivas realizadas por asociaciones de consumidores necesitan una cierta clase de descarga del riesgo del demandante, pues las organizaciones del consumidor no litigan obviamente para su propio beneficio. La disposición existente de dejar la reducción de la cantidad en controversia a la discreción del juez es escasa. En casos colectivos los pleitos se realizaron por asociaciones de consumidores donde la cantidad en controversia se debería reducir en cualquier caso, sin discrecionalidad.

En lo que al acceso a la información se refiere, las personas interesadas, tales como consumidores y asociaciones de consumidores, deben poder reclamar información respecto a las condiciones generales usadas por los proveedores. Por otra parte, para disminuir las desventajas que presenta el principio de cosa juzgada un registro de condiciones generales en los contratos que han sido declaradas injustas por decisiones judiciales debe establecerse y estar disponible para el público. Las personas y los tribunales interesados deben tener derecho a consultar los archivos para examinar si otros tribunales han estado implicados en casos similares. La mencionada base de datos alemana y la base de datos europea CLABUS-pueden ser el punto de partida.