Las condiciones generales en la contratación en Grecia
(Por Inka Grecia)
CONDICIONES GENERALES EN LOS SERVICIOS FINANCIEROS:
CONDICIONES GENERALES DE ADHESIÓN Y
ACCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS DE CESACIÓN
A. DOCUMENTOS
Las condiciones generales, en general
En las transacciones masivas modernas uno puede observar muy fácilmente
que hay un uso amplio de las condiciones generales de adhesión,
que tienen la característica de ser trazadas por adelantado,
particularmente en el contexto de un estándar pre-formulado.
En este punto una diferenciación desde el punto de vista
típico y tradicional de los contratos perfeccionados debe
ser hecha; no hay una específica o indiviual negociación
entre las partes del contrato en sus necesidades especiales, por
el contrario estos contratos constituyen contratos estándar
unilaterales formulados previamente para un número indeterminado
de casos en el futuro .
Por lo tanto el consumidor es totalmente incapaz de modificar
los términos de fondo incluidos en el contrato y su única
opción es concluir o no el contrato pre-formulado basado
en la premisa "tomalo o dejalo" . En la contratación
en masa no pueden permitirse negociaciones individuales; en algunos
casos en productos de vital importancia o en mercados sin competencia
real, se priva al consumidor incluso de la libertad contractual
.
Peligros
El uso generalizado de las condiciones generales deriva y conduce
al mismo tiempo a un desequilibrio significativo de las posiciones
contractuales de las partes. Es por ello que el desarrollo de las
relaciones económicas entre los empresarios y los consumidores
no tiende hacia una verdadera equidad; sino por el contrario las
relaciones contractuales se ven como que el todo-poderoso empresario
impone sus intereses a un consumidor desprotegido. Esta desigualdad
atribuida al uso de condiciones generales de adhesión permite
que el empresario, usando claúsulas injustas, amenace los
intereses legítimos de los consumidores y los condene a una
situación de indefensión debido a su escaso poder
de negociación . Es por esto que hay una necesidad de proteger
al consumidor, para salvaguardar su libertad contractual.
El uso de claúsulas abusivas por una de las partes conduce
a un desequilibrio significativo en las relaciones contractuales
entre las partes, mina no solo los intereses de la parte que consiente
sino también el orden legal y económico en su totalidad.
Desde un punto de vista económico esto puede ser extremadamente
dañoso. "la economía solo puede funcionar correctamente
si los recursos están asignados óptimamente. Esto
solo es posible si el mercado es suficientemente competitivo y si
las relaciones entre los agentes económicos son equilibradas.
En términos económicos, el riesgo lo debe correr la
persona que está más preparada para prevenirlo, o
para protegerse frente a él; una obligación debe ser
asumida por la persona que está mejor situada para ello .Las
claúsulas abusivas cambian de puesto la carga del riesgo
y de las obligaciones externalizando los costes en cuestión.
Esto tiene dos consecuencias importantes: en primer lugar, el precio
de bienes y servicios no refleja los costes reales, creando distorsiones
a la competencia en favor de empresas menos eficientes y conduciendo
a unos bienes y servicios de calidad inferior; en segundo lugar,
los costes en los que incurre la sociedad son más altos,
porque el riesgo y las obligaciones son soportados por personas
diferentes a las que, desde un punto de vista económico,
serían más efeicientes para hacerlo” .
La necesidad de proteger a los consumidores de las claúsulas
abusivas en el mercado único es cada vez más necesaria
puesto que la redacción de los contratos se lleva a cabo
en una lengua distinta a la materna y además es gobernada
por un ordenamiento jurídico distinto.
Los servicios financieros, en particular
En el ámbito financiero hay un uso amplio de las condiciones
generales en muchos tipos de contratos. Especialmente en el campo
de la banca al por menor , el cual abarca muchas transaccciones
legales y está dirigido principalmente a los consumidores,
las condiciones generales son no simplemente un punto común,
sino que prevalecen totalmente. Generalmente la misma forma es usada
en las claúsulas escritas predeterminadas válidas
para todos los contratos del acreedor o las claúsulas generales
en los contratos de adhesión. Todos los peligros mencionados
parecen estar presentes en el ámbito financiero, el cual
está lleno de claúsulas abusivas muy variadas y de
gran peligrosidad.
Las claúsulas que aparecen con mayor frecuencia se refieren
a la exclusión o limitación de los derechos de los
consumidores en el caso de no cumplimiento por parte del profesional,
seguido de la imposición de sanciones desproporcionadas en
el caso que sea el consumidor el que incumple. La injusticia se
detecta no sólo en los casos mencionados, sino que los acreedores
también incluyen claúsulas de condiciones generales
que excluyen u obstaculizan los derehcos de los consumidores para
tomar acciones legales restringiendo o anulando la responsabilidad
de los acreedores. La táctica para atar a los consumidores
a términos que no les son comunicados antes del perfeccionamiento
del contrato no es rara. Uno se encuentra además términos
diseñados para evitar la ley y "manipular" la interpretación
y modificación del contrato. La presentación de estos
ejemplos revela la abundancia de claúsulas abusivas en las
operaciones ligadas a muchos campos del sector financiero, tales
como el crédito al consumidor, las cuentas bancarias, las
inversiones, los cheques, las tarjetas del pago, las inversiones
o las transferencias de capital, los contratos de garantía,
las notas promisorias, el leasing financiero y las coberturas de
riesgo.
Con el objetivo de mantener un alto nivel de protección
al consumidor en el dificil sector financiero, necesitamos una legislación
capaz de combatir los abusos de las entidades financieras a los
consumidores. En el esfuerzo de conseguir este objetivo y de contribuir
a la unificación del mercado único, la legislación
nacional y europea está intentando ofrecer soluciones adecuadas
adoptando varias provisiones y mecanismos de protección.
B. LEGISLACIÓN NACIONAL
I. El término claúsulas abusivas
El artículo 2 de la Ley 2251/1994 adopta la Directiva 93/13
de Claúsulas abusivas en los contratos con los consumidores.
En el momento actual, después de la adopción de la
Ley 2741/1999 , que modifica el artículo 2 de la Ley 2251/1994
el criterio para el gravamen de cualquier término contractual
es el de la carencia de la negociación individual; el artículo
3.2 de la Directiva 93/13 es transpuesto completa y fielmente por
el artículo 2 párrafo 10 de la ley 2251/1994, según
el cual una claúsula no debe ser acordada individualmente,
dado que entonces el consumidor no ha tenido la oportunidad de influenciar
el fondo de la claúsula.
La teoría general y la jurisprudencia han formulado ya la
noción de condiciones generales. Las condiciones generales
deben ser a) términos contractuales, b) deb en estar definidas
previamente, c) destinadas a constituir la base de un número
indeterminado de contratos en el futuro y d) impuestas unilateralmente
por una de las partes (unilateralidad). También en la ley
griega prevalece la idea que las disposiciones obligatorias son
excluidas según la ley 2251/1994, desde la incorporación
de los contratos que incluyen provisiones reguladoras y estatutarias
los cuales suponen no contener claúsulas abusivas y porque
en este caso no tenemos claúsulas contractuales reales, puesto
que el contrato es gobernado por una disposición reguladora
.
II. La incorporación e interpretación de las condiciones
generales en el contrato
Para ser incluidas en la relación contractual, las condiciones
generales deben cumplir los requisitos previos del párrafo
1 y 2 del artículo 2, que deben ser redactadas en lenguaje
claro e inteligible y además que el consumidor tenga realmente
la oportunidad de examinar todos los términos. Solamente
cumpliendo esos dos requisitos previos las condiciones generales
pueden ser incorporadas en el contrato vinculando al consumidor.
El no cumplimiento de estas obligaciones conduce automáticamente
al no vinculamiento de las condiciones generales sin ser necesario
examinar si son injustas o no . En este punto la ley griega sigue
la opción de proporcionar a los consumidores la correcta
información que necesitan, siguiendo el principio de transparencia
que fue introducido por la jurisprudencia del BGH.
En lo que a la interpretación concierne, en caso de duda
debe prevalecer la más favorable para el consumidor. El párrafo
5 del artículo 2 establece la necesidad de protección
al consumidor, la cual debe ser considerada en el proceso de la
interpretación contractual. Los criterios para la interpretación
de los contratos están también regulados en los artículos173
y 200del Código Civil , que requieren una interpretación
en base de la buena fe.
III. CLAÚSULAS ABUSIVAS
El artículo 2 en su párrafo 6 establece que las condiciones
generales redactgadas en el contrato que conlleven una desigualdad
en los derechos y obligaciones de las partes están prohibidas
y son nulas de pleno derecho. En este punto debe ser señalado
que la trasposición de la Directiva 93/13 al ordenamiento
griego no es literal, pues no fija el desequilibrio de la "significación"
como criterio. Incluso un simple - no necesariamente significativo
- desequilibrio permite al consumidor invocar la injusticia del
término contractual , de modo que la protección está
siendo ensanchada y los contratos son liberados de condiciones previas
vinculantes. El carácter minimalista de la directiva que
permite provisiones más rigurosas en favor de salvaguardar
los intereses legítimos de los consumidores justifica esta
protección más amplia.
La definición general de injusticia según el párrafo
6 del artículo 2 es suplida por una lista de 31 términos
que se consideran injustos. Esta lista es considerada como una lista
negra, lo cual significa que los términos contenidos en ella
están juzgados automáticamente como injustos . Los
términos listados son por sí mismos injustos y los
tribunales no pueden permitirlos aplicando los criterios del párrafo
6 del artículo 2.
La adopción de la lista negra supone otra diferencia entre
la ley griega y el acercamiento a la Directiva 93/13, la Directiva
ha adoptado hasta ahora una lista "gris", cuyos términos
se pueden considerar de acuerdo a condiciones específicas
como injustos. Adoptando la forma de lista negra la ley griega pretende
garantizar una protección más amplia de los derechos
de los consumidores
Respecto a las claúsulas abusivas, la ley 2251/1994 establece
que las claúsulas abusivas son nulas de pleno derecho sin
poder vincular a los consumidores. El resto del contrato sigue siendo
válido; lo que presenta la cuestión de que regla legal
podría aplicarse en ausencia de la claúsula abusiva.
Si la claúsula en cuestión se considera injusta e
inválida, la solución a este vacio se debe dar por
la ley substantiva suplementaria o por los criterios de interpretación
que derivan del requisito de la buena fe según el artículo
200 del Código Civil griego .
Está totalmente aceptado que los tribunales deben ex oficio
aplicar la regla de la injusticia del término contractual
hasta el punto de sea necesario para su decisión. La finalidad
de esta evaluación ex oficio es crucial para asegurar la
protección del consumidor a un nivel adecuado y suficiente.
La protección al margen de la ley 2251/1994
Aparte de la protección ya mencionada ofrecida por la ley
2251/1994 hay también provisiones del Código Civil
griego que puede ser utilizadas para combatir el uso de las claúsulas
abusivas. Uno debería empezar por el artículo 281
del Código Civil griego, de acuerdo con el cual el ejercicio
de un derecho está prohibido si el ejercicio excede los límites
impuestos por la buena fe o por la finalidad social y económica
del derecho. El sistema ya mencionado previsto por la ley 2251/1994
es considerado por los teóricos, como una especificación
del artículo 281 en el campo de la protección al consumidor.
Uno puede también referirse a los artículos 178 y
179 del CCG que prohíben las claúsulas y los contratos
que infringen los requisitos de los bonos.
Los servicios financieros y la jursiprudencia
Los servicios financieros se encuentran dentro del alcance de la
ley 2251/1994; no hay exclusión en la adopción griega
de la dirección 92/13. Por el contrario, la protección
ofrecida por la ley griega puede ser tan amplia como la noción
de consumidor. La legislación griega utiliza el criterio
del "usuario final" en lugar del de " finalidad al
margen del comercio, del negocio o de la profesión",
que es sugerido por la Directiva 93/13. La interpretación
griega del término consumidor es más amplia, lo que
permite una mayor protección sin prejuicio alguno de si el
adquirente de los servicios está actuando fuera o no de su
comercio, negocio o profesión . Hay un montón de decisiones
de los tribunales que se centran en la validez o no de términos
usados por los acreedores en contratos preformulados usando e interpretando
la legislación ya mencionada que prueba de esta manera su
eficacia o su debilidad. En este punto uno debe presentar algunas
decisiones características de la jurisprudencia en diversos
asuntos y términos incluidos en los contratos de servicios
financieros:
- Evidencia: Las entidades financieras incluyen en sus contratos,
claúsulas según las cuales a) se presume que el consumidor
acepta todas las anotaciones, si él no reclama las cantidades
o no pone objeción dentro de los 20 días siguientes
a la recepción del recibo bancario o la notificación,
b) se acepta que los extractos de los libros del banco constituyen
una evidencia clara de la reclamación del banco al deudor.
Por lo que al punto (b), se refiere, esta claúsula es injusta
puesto que es contraria a lo establecido en el párrafo 6
y 7 de la sección KF del artículo 2 de la ley 2251/1994,
puesto que establece que la carga de la prueba es del consumidor
y restringe excesivamente sus medios de prueba.. Debido a esta claúsula
un desequilibrio sustancial se presenta puesto que el banco puede
proporcionar la prueba de los créditos y las deudas contraidas
simplemente mostrando el extracto sin necesitar presentar ninguna
otra documentación.
Por lo que al punto (a) se refiere, hay algunas decisiones judiciales
contradictorias que varían de invalidez a validez. Finalmente
el Tribunal Supremo ha dictaminado que esta claúsula es también
contraria a lo establecido en la ley 2251/1994 otorgando al consumidor
la carga de la prueba y restringiendo excesivamente sus medios de
prueba.
- Pago atrasado:En caso de retraso en el pago de alguna de las
cuotas o parte de él, el banco tiene el derecho de terminar
el contrato y requerir por todos los medios legales la totalidad
del préstamo, así como los intereses hasta la fecha
del pago .
La claúsula arriba mencionada es contraria a: a) lo establecido
en el artículo 2 párrafo 7 sección 1 de la
Ley 2251/1994 en cuanto que constituye una obligación substancial
para el consumidor sin una justificación válida y
b) a la buena fe, puesto que el retraso en el pago de una de las
cuotas no justifica la terminación del préstamo. Realmente
esta claúsula constituye una “claúsula de caducidad”
la cual no se adecua a los principios gnerales del derecho. Ha habido
también puntos de vista contradictorios, pero parece prevalecer
la teoría de que estas claúsulas no son válidas.
- Garantias desproporcionadas: el deudor asignará y transferirá
al banco la renta de las propiedades inmobiliarias mientras sean
arrendadas por él, como garantía adicional para el
banco del préstamo que está concediendo.
Este término es considerado injusto puesto que la exigencia
de garantías desproporcionadas para el consumidor es contrario
al artículo 2 párrafo 7 sección KST de la Ley
2251/1994. De acuerdo con ello las garantias desproporcionadas son
consideradas injustas y plantean controversias a la Ley de Protección
de Consumidores .
- Garante: "El garante declara que renuncia a las ventajas
y desventajas proporcionadas por los artículos 862-868 del
Código Civil y garantiza al banco el pago del deudor de cada
sueldo acreedor que deriva del contrato en tiempo . Sobre él
recae la misma responsabilidad que en deudor principal ".
Muchas decisiones judiciales tienen que ver con la posición
legal del garante. La renuncia del garante a los derechos y las
ventajas proporcionadas en los artículos 862-868 del Código
Civil es en principio legal, pues estas disposiciones no son obligatorias.
Esta renuncia es aceptable bajo condición previa de que no
se aplique a los casos donde la negligencia severa del acreedor
se establece . Sin embargo, la validez de tales claúsulas
será determinada sobre la base de si el acreedor está
exigiendo garantías excesivas que limitan su responsabilidad
y que causan un desequilibrio significativo .
Una de las ventajas principales ofrecidas por la ley es el beneficio
de división que consiste en el derecho del garante a negarse
a pagar la deuda hasta que ohaya habido un intento por parte del
acreedor de cobro al deudor. Este derecho tampoco es de obligado
cumplimiento.
- Comisión: La claúsula típica tiene la forma
siguiente: "con respecto al préstamo, el banco realizará
anotaciones en sus libros, en los cuales los gastos contractuales
y los intereses retrasados, la comisión y los gastos del
banco que están relacionados al préstamo serán
colocados en el saldo deudor, mientras que los pagos del deudor,
serán imputados, con la orden siguiente, a los gastos, las
comisiones, los intereses y finalmente al capital".
El término se considera ilegal y no válido por lo
que refiere al registro en los libros del banco de la comisión
que cobra. De gran importancia es el Acto 1969/8-8-1991 del Administrador
del Banco de Grecia, según el cual el cobro de la comisión
con respecto a préstamo, en que las entidades de crédito
determinan libremente el tipo de interés está prohibido.
Por lo tanto la claúsula es ilegal.
- Comisión del archivo: El acreedor está imponiendo
una carga financiera que asciende a 60€ llamada "comisión
de archivo" además del interés impuesto al préstamo.
La carga financiera mencionada constituye una comisión,
puesto que cumple todas las características de la comisión;
se ha predeterminado el importe y no se relaciona con el tipo de
interés y los otros gastos, que se imponen a los consumidores
para la disposición de los préstamos . Esto es contrario
a la prohibición ya mencionada de cobro de comisiones según
el Acto del Administrador del Banco de Grecia. Realmente hay una
violación del principio de transparencia, pues confunde al
sobre qué está cubierto por el interés y qué
por la comisión, excluyendo así toda posibilidad para
comparar con otras entidades.
Similar es la claúsula que además del tipo de interés
impuesto ante el préstamo impone el pago de una cantidad,
que asciende hasta el 1% del valor del préstamo como "gastos
de financiación" . Esta carga financiera es también
ilegal.
- Ley 128/1975 : Según esta ley se impone una carga a todos
los establecimientos de crédito que operan en Grecia para
compensar el interés de la exportación. Los acreedores
están intentando a través de condiciones generales
trasladar esta carga a los prestatarios, aunque según la
ley 128/1975 la carga corresponde a las entidades de crédito
y no a los consumidores. Tal término infringe no solamente
las dispsiciones obligatorias de la ley 128/1975 (artículo
1) y el sistema de la ley 2251/1994, sino también la disposición
del artículo 174 del GCC, según el cual un acto contrario
con una disposición prohibitiva es nulo, a menos que esté
recogido de otra manera
- Jurisdicción: "Los Tribunales de Atenas son competentes
para litigar el actual contrato".
El Tribunal Supremo ha cambiado las decisiones anteriores, que
juzgaban que esta claúsula es válida sobre la base
de la administración racional en el sistema de suministro
de tarjetas de crédito. La nueva decisión toma en
consideración que tales claúsulas ponen al consumidor
en una situación difícil para ejercitar sus derechos
legítimos.
- Pérdida o robo de la tarjeta
"En caso de pérdida o robo de la tarjeta, el titular
de la misma es responsable frente el banco de cualquier daño
provocado con su uso, a menos que él comunique inmediatamente
el robo o la pérdida al banco, entonces el peligro se transfiere
al banco".
La claúsula no se ha declarado abusiva por la razón
que la relación contractual funciona como un contrato de
mandato de pago donde la responsabilidad de las partes se divide
según el agravio de cada parte.
Acciones Administrativas.
La Directiva permite que los Estados miembros elijan entre un procedimiento
legal o administrativo, Grecia ha optado por el procedimiento legal,
que significa que solamente los Tribunales están autorizadas
para prohibir el uso de claúsulas contractuales abusivas.
El único elemento "administrativo" es que las asociaciones
de consumidores tienen el derecho a ejercitar una acción
de clase contra los profesionales que utilicen claúsulas
abusivas en sus contratos.
C. LEGISLACIÓN EUROPEA
Directiva 93/13 CEE sobre las claúsulas abusivas en los
contratos celebrados con consumidores.
La adopción de esta Directiva tiene como propósito
eliminar las claúsulas abusivas en los contratos celebrados
entre los profesionales y los consumidores, así como contribuir
al progresivo establecimiento de unmercado interno sin fronteras.
Esta Directiva responde a una necesidad puesto que la legislación
de los diferentes estados miembros estaba dispersa, y resultaba
un problema para operar en el mercado europeo y y responde ala vision
de un mercado único.
La eliminación de las claúsulas abusivas ha sido
crucial no solo para la armonización legislativa entre los
estados miembros, sino también para salvaguardar la protección
de los consumidores, lo cual es un objetivo principal par la UE.
Para alcanzar estas metas la Directiva 93/13 sobre claúsulas
abusivas sigue el siguiente sistema.
Los creadores de la Directiva consideran que es importante para
la eficaz protección de adoptar normas uniformes, que se
aplicarán a todos los contratos celebrados entre los profesionales
y los consumidores. Hay materias fuera del alcance de la Directiva,
las cuales se refieren a claúsulas contractuales que reflejan
disposiciones obligatorias o regulaciones.
La determinación de la naturaleza injusta de una claúsula
contractual considera:
- La naturaleza de los bienes o servicios cubiertos por el contrato
- Las circunstancias que rodean la redacción del contrato
- Otros términos en el contrato o en otro contrato con el
cual se relaciona.
Al margen de la definición general de claúsulas abusivas,
una lista "gris" de claúsulas abusivas se anexa
en la Directiva, las cuales pueden ser juzgadas como injustas. Esta
lista tiene un valor indicativo y puede ser muy útil para
el gravamen judicial de claúsulas abusivas.
Otro elemento protector para el consumidor es que la interpretación
de las claúsulas dudosas tienen que ser favorables a ellos,
y además la interpretación tiene que tomar en consideración
la necesidad de protección al consumidor.
El resultado del uso de las claúsulas abusivas que infringen
las provisiones de la legislación es que no atan al consumidor
en un contrato firmado con un profesional. Ésta es realmente
la sustancia de la protección y los Estados miembros han
estado llevando la responsabilidad de tomar todas las medidas de
modo que el consumidor no perdiera la protección garantizada
por la Directiva.
En lo que a servicios financieros concierne, están dentro
del alcance de la Directiva bajo las condiciones previas que exigen
las claúsulas abusivas. Debido a su naturaleza especial la
Directiva ha incluido algunas exclusiones en el párrafo 2
del anexo, según el cual:
a) La letra g) se entiende sin perjuicio de las claúsulas
por las que el prestador de servicios financieros se reserve el
derecho de rescindir unilateralmente, sin previo aviso en caso de
razón válida, el contrato de duración indeterminada,
a condicion de que el profesional esté en la obligación
de informar de ello inmediatamente a las demás partes contratantes.
b) La letra j) se entiende sin perjuicio de las claúsulas
por las que el prestador de servicios financieros se reserve el
derecho a modificar sin previo aviso, en caso de razón válida,
el tipo de interés adeudado por el consumidor o al consumidor,
o el importe de cualesquiera otros gastos relacionados con servicios
financieros, a condición de que el profesional esté
en la obligación de informar de ello en el más breve
plazo a las demás partes contratantes y de que estas tengan
la facultad de rescindir inmediatamente el contrato.
La letra j) se entiende sin perjucio también de las claúsulas
por las que el profesional se reserve el derecho a modificar unilateralmente
las condiciones de un contrato de duración indeterminada
siempre que el profesional esté en la obligación de
informar al consumidor con una antelación razonable, y de
que éste tenga la facultad de rescindir el contrato.
c) Las letras g), j) y l) no se aplicarán a :
- las transacciones relativas a títulos-valores, “instrumentos
financieros” y otros productos o servicios cuyo precio esté
vinculado a las fluctuaciones de “una cotización”
o de un índice bursátil, o de un tipo de mercado financiero
que el profesional no controle.
- los contratos de compra o de venta de divissas, de cheques de
viaje o de giros postales internacionales expresados en divisas.
d) La letra l) se entiende sin perjuicio de las claúsulas
de adaptación de los precios a un índice, siempre
que sean legales y que en ellas se describa explícitamente
el modo de variación del precio.
Todas estas excepciones están justificadas considerando
que los servicios financieros tienen algunas características
especiales, así que una aplicación uniforme de las
reglas protectoras no puede ser tolerada.
En este punto uno tiene que hacer una referencia a la naturaleza
mínimalista de la Directiva, que permite a los Estados miembros
adoptar disposiciones más rigurosas orientadas hacia una
mayor protección de los consumidores. La exclusión
mencionada de los servicios financieros no ha sido adoptada por
la ley griega, puesto que la protección ofrecida parece ser
más amplia.
D. PROPUESTAS
La Directiva 93/13 debe valorarse por sus disposiciones y su aplicación
ya que tiene un gran impacto en las legislaciones nacionales y la
jurisprudencia. Uno tiene que tomar en consideración que
toda la doctrina legal ha cambiado después de su adopción.
Sin embargo, en este punto es importante hacer algunas observaciones
sobre algunos sectores problemáticos en el tema de las claúsulas
abusivas, las cuales no se han eliminado a pesar de la calidad de
la Directiva.
Especialmente en cuanto a claúsulas abusivas en los servicios
financieros son como el Hydra: cortas una cabeza y otras crecen
en su lugar. El único riesgo (y es el de menor importancia)
que corre el profesional cuando un consumidor plantea una reclamación
ante los Tribunales para que ese término pueda ser declarado
no válido.Por otra parte, cuando una acción de prescripción
se lleva contra un profesional el único riesgo que él
corre es que puede tener que substituir la claúsula abusiva
por otra.
Debido a estas conclusiones hay una necesidad de refuerzo de las
penas civiles, para asegurar la protección verdadera y eficaz
y para prevenir al profesional de usarlas en el futuro. Debe haber
una discusión sobre las sanciones; en caso de que las disposiciones
de la legislación protectora del consumidor se violen.
Ha habido recientemente una propuesta que de la criminalización
de las claúsulas abusivas pudiese funcionar con eficacia;
nosotros no compartimos la misma opinión. La criminalización
podría conducir a más distorsiones e inseguridad en
el mercado. Nosotros apostamos por el refuerzo de medidas civiles
o administrativas. Por ejemplo nos referimos al poder de los tribunales
de conceder a los trasgresores el pago de los daños o a la
creación de puestos administrativos tales como un ombudsman
del consumidor con un poder especial.
La segunda de nuestras propuestas incluye reforzar el diálogo
entre los profesionales y de las asociaciones de consumidores sobre
la validez de las claúsulas en uso en contratos predeterminados.
El diálogo que tiene una naturaleza preventiva puede contribuir
a la eliminación de las claúsulas abusivas en base
a acuerdos y al respeto a la personalidad jurídica.
Finalmente, en el esfuerzo por compensar los agravios sufridos
por el uso constante de claúsulas abusivas, el ejemplo de
España es bastante significativo con la creación de
un registro de claúsulas contractuales que ha sido declarado
abusivo. Este registro tiene una función no solamente entre
las partes sino erga omnes hasta el punto de que cualquiera puede
invocar la injusticia de las claúsulas ante otras instancias
o tribunales españoles. Aunque podría haber dificultades
en adoptar esta medida en nuestro sistema legislativo, uno tiene
que admitir que este registro es muy eficaz y asegura un nivel alto
de la protección.
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