El acceso a la justicia en los servicios financieros en Alemania
(Por Verbraucher - Zentrale Hamburg e.V.)

EL ACCESO A LA JUSTICIA EN LOS SERVICIOS FINANCIEROS: LA DEFENSA JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL

La legislación alemana y la normativa europea

El acceso a la justicia para todos es un derecho fundamental contenido en el artículo 19 de la Constitución alemana y en el artículo 6 de la Convención Europea para la Protección de los Derechos humanos y de las Libertades fundamentales. En Alemania hay una discusión en curso sobre cómo ejecutar este derecho. Debido a la posición más débil de los consumidores en relación con los proveedores de servicios financieros con respecto a la información, conocimientos técnicos y política social financiera debería tener como objetivo el hacer el acceso a la justicia, por ejemplo, acceso a la información, asesoramiento jurídico, ayuda judicial y extrajudicial disponible para los consumidores.

Las políticas legales alemanas en los 70 estuvieron marcadas por el esfuerzo hacia un mejor "acceso a la justicia" no solo para los pobres sino también para los grupos fuertemente organizados como los consumidores. El foco era el acceso al sistema judicial tradicional. Por lo tanto el legislador alemán implantó un "sistema judicial" a principios de los 80 que ayudaba proporcionando a todos asesoramiento jurídico así como representación en los tribunales.

Esta primera "ola" de políticas sociales en Alemania fue seguida por una segunda "ola", promulgando métodos "alternativos" de resolución de conflictos (ADR), es decir métodos de resolución de conflictos sin juicio. A este respecto uno puede hablar de ADRs en el contexto de procedimientos jurídicos o ADRs fuera de los tribunales.

Desde principios de los 90 la discusión en Alemania se ha desarrollado desde la "resolución alternativa de conflictos" hacia la "resolución apropiada de conflictos": una buena política social debería proporcionar a sus ciudadanos diferentes sistemas de resolución de conflictos para que éste pudiese elegir el sistema de resolución de conflictos que más le conviene. Por lo tanto la justicia no será un sistema que solamente termine conflictos, sino también un sistema que maneje conflictos.

Ayuda y consejo legal: el sistema judicial en Alemania

El sistema de ayuda legal alemán fue promulgado ley en 1980 y establece una distinción entre el asesoramiento jurídico dado por los abogados y la posibilidad de representación en los tribunales (ayuda legal). La Ley procesal alemana ("Zivilprozessordnung", ZPO) prevé ayuda legal en aquellos casos en que una parte no puede hacer frente a los costes de una acción civil debido a sus condiciones personales y económicas, pero solamente si la demanda o la defensa ofrecen garantías suficientes de éxito y no parece deliberada (art.114 ZPO). Dicha parte tiene que usar todos sus ingresos netos mensuales menos los costes de alojamiento y calefacción y una cantidad de 360€ según el Ley federal alemana de asistencia social ("Bundessozialhilfegesetz", BSHG), art. 115 ZPO y 76 de BSHG.

Según la Ley federal alemana respecto al asesoramiento jurídico ("Beratungshilfegesetz", BeratHiG) el asesoramiento jurídico fuera de un procedimiento judicial será concedido bajo petición si se dan las condiciones anteriormente mencionadas, es decir, si la parte en cuestión no puede hacer frente a los costes debido a sus condiciones personales y económicas y si no hay posibilidades razonables de disponer de una ayuda y la percepción del derecho no parece deliberada. El BeratHiG alemán proporciona básicamente asesoramiento jurídico por abogados que son pagados por el estado federal respectivo. En algunos estados federales alemanes, por ejemplo Bremen y Hamburgo, los ya existentes centros públicos de asesoramiento jurídico ("Öffentliche Rechtsauskunft", ÖRA) substituyen el derecho al asesoramiento jurídico previsto por el BeratHiG alemán. En Hamburgo el centro público de asesoramiento jurídico tiene 12 oficinas regionales que ofrecen asesoramiento jurídico, arbitraje y mediación.

La representación de los intereses difusos: las acciones de grupo en Alemania

Ha habido una gran tradición en Alemania respecto a las acciones organizadas ("Verbandsklagen"). La Ley alemana sobre la acción de prescripción ("Unterlassungsklagegesetz", UKlaG) proporciona el derecho a las entidades representativas, tales como las agencias consultivas del consumidor, a seguir las acciones prescritas. También la ley alemana contra la competencia desleal (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb ", UWG) autoriza a las asociaciones de consumidores a seguir las demandas de prescripción. Según la judicatura las asociaciones a las cuales se concede la acción de grupo, por ejemplo asociaciones de consumidores, tienen que intentar alcanzar un acuerdo contractual antes de presentar la demanda. La base de datos ZEDA, creada por las agencias consultivas del consumidor alemán para monitorizar acciones del grupo en los diferentes estados federales alemanes contiene cerca de 15.000 casos referentes a acuerdos de no uso y demandas de prescripción, de los cuales 702 afectan al sector bancario y 414 que afectan el sector seguros. La mayoría de ellos, es decir, 558 casos afectan al sector bancario y 163 afectan a las corporaciones de seguros y se refieren a las políticas generales de negocio aplicadas por dichas instituciones. Las acciones de grupo de las organizaciones representativas en Alemania son por lo tanto de gran importancia en lo que se refiere al control de las cláusulas abusivas y las condiciones generales usadas por los bancos y las compañías de seguros.

Los sistemas "alternativos" de resolución de conflictos referentes a servicios financieros en Alemania

En Alemania las ADR han recibido una atención especial por el legislador. Según el preámbulo de la Ley de Procedimiento Civil alemán ("Einführungsgesetz zur ZPO”, EGZPO) los estados federales alemanes pueden requerir a las dos partes que intenten alcanzar un acuerdo extrajudicial antes de presentar una demanda (art. 15 a de EGZPO). La disposición solo se aplica en controversias financieras con una cuantía inferior a 750€.

Algunos estados federales, como Saarland, Brandenburg y Hesse tomaron la oferta, mientras que otros estados federales, como Baviera, North Rhine-Westphalia y Baden-Württemberg todavía prueban y evalúan las disposiciones.

También la Unión Europea hizo de las ADR un tema central y sugirió ajustes en su Libro Verde en la resolución alternativa de conflictos en procedimientos civiles y mercantiles (Com(2002) 196 fin.).

El 16 de octubre de 2001 la fase experimental de la Red Extrajudicial Europea (red EEJ) fue lanzada en Bruselas. La Red EEJ es una red de mecanismos extrajudiciales que opera en los países de la UE/EEA. La finalidad de la Red EEJ es facilitar el acceso a la justicia para los consumidores de la UE/EEA fundamentalmente en conflictos transfronterizos. La Red EEJ pretende alcanzar esto ligando los diferentes cuerpos extrajudiciales establecidos en los Estados miembros de la UE y de la EEA. Alemania tiene una gran variedad de sistemas de arbitraje. Actualmente hay cerca de 400 órganos extrajudiciales de resolución de conflictos registrados en la Red EEJ, de esos, 203 son órganos extrajudiciales alemanes. El 1 de enero de 2002 el Ministerio de Justicia federal alemán agregó la Cámara de Compensación alemana como nuevo departamento a la ya existente estructura de Euro-oficinas de consumidores en Kehl. Durante el año 2003 la Cámara de Compensación alemana recibió un total de 732 casos, de los cuales 403 fueron demandas de información, 236 conflictos legales y 93 quejas. Del total solamente 35 casos afectaban a servicios financieros.

En febrero de 2001 la Comisión Europea lanzó la red FIN-NET, la red europea de resolución de conflictos extrajudicial en conflictos transfronterizos. El sistema une los sistemas nacionales ya existentes de los 15 Estados miembros de la UE y 2 países de la EFTA que se adhieren a un Memorándum de entendimiento y adoptan la Recomendación 98/257 de la Comisión en principios aplicables a los órganos responsables de la resolución de conflictos extrajudiciales.

A pesar de la naturaleza distinta de la Red EEJ y de la Red FIN-NET, las Cámaras de Compensación de la Red EEJ podrían ser posibles puntos de entrada a la Red FIN-NET.

Actualmente hay 8 órganos de resolución de conflictos extrajudiciales alemanes registrados en FIN-NET, de los cuales 6 relativos al sector bancario y 2 relativos al sector seguros. Cada uno de los tres principales grupos bancarios alemanes, es decir los bancos privados alemanes, los bancos cooperativos alemanes y las Cajas de ahorros alemanas, ha creado sus propios sistemas extrajudiciales de resolución de conflictos.

La asociación federal de los bancos privados comerciales alemanes ("Bundesverband deutscher Banken", BdB) y la federación de bancos hipotecarios alemana adoptaron el sistema de protección del Ombudsman de los bancos privados en 1992. El sistema se diseña sobre todo para los consumidores y cubre todos los productos ofrecidos por los bancos que participan en él. El sistema no cubre a los intermediarios. El sistema es gratuito para los clientes de los bancos. Si los clientes no aceptan la decisión del Ombudsman, todavía pueden asistir a los tribunales. Los clientes no pueden perder el derecho a interponer sus demandas durante los procedimientos del Ombudsman. Los bancos privados comerciales han aceptado la decisión del Ombudsman en los conflictos de cantidades hasta 5.000 €. La experiencia ha demostrado que los bancos también aceptan generalmente las decisiones del Ombudsman contra ellos incluso cuando los conflictos implican cantidades superiores a 5.000 €.

En el año 2003 el sistema de protección del ombudsman de los bancos privados recibió un total de 3.110 quejas, de las cuales 1.698 peticiones fueron admitidas. 781 quejas fueron solucionadas en favor del cliente, 858 en favor del banco. Las quejas relacionadas con negocios de inversión fueron las más importantes (44.7 %), seguidas por casos referentes a pagos y administración de cuentas (29.4 %) y el negocio de préstamos (18.5 %). Solamente 30 casos afectaron a la Red FIN-NET, de los cuales 20 fueron quejas y 13 demandas de información.

En el año 2002 la asociación federal de las cooperativas del crédito alemán y del crédito agrícola ("Bundesverband der Deutschen Volksbanken und Raiffeisenbanken", BVR) lanzó el sistema del Ombudsman de los bancos cooperativos alemanes. Las reglas de procedimiento son similares a las respectivas del sistema privado de los bancos. Igual que sucede con los bancos privados, los intermediarios no están cubiertos. En el año 2003 el sistema reportó un total de 1.272 quejas, de las cuales 318 quejas fueron admitidas. Las quejas que afectaban a los pagos y la administración de las cuentas fueron las predominantes (28.0%), seguidas por los negocios de inversión (27.0%) y el negocio de préstamos (21.5%).

Las asociaciones regionales de cajas de ahorro y de giro tienen sus propios sistemas de arbitraje. Las reglas procesales respectivas varían dependiendo de los sistemas individuales, pero son similares a las reglas del sistema privado de los bancos. Hasta ahora no hay informe anual sobre ello disponible.

Como el sector bancario, la industria de seguros ha lanzado su propio sistema de ADR, el Ombudsman del seguro. El sistema cubre los contratos de seguro y los corredores de seguro o los agentes de compañías participadas. El esquema es gratuito para los clientes. Las quejas son admisibles hasta una cantidad de 50.000 €. Las decisiones hasta una cantidad de 5.000 € son obligatorias para la compañía de seguros implicada. Las decisiones entre 5.000 € y 50.000 € son recomendaciones que no son vinculantes para ninguna de las partes.

Principales problemas para los consumidores y propuestas de modificación de la normativa europea.

Según lo señalado anteriormente, la política alemana ha alcanzado ya en teoría un nivel relativamente alto de acceso a la justicia para todos. Hay una gran cantidad de sistemas de ADR en Alemania creados por proveedores privados. Una excepción son los bancos que negocian seguridades y las compañías de inversión alemanas. Por el lado contrario los bancos y las compañías de seguros no han establecido todavía un sistema de ADR.

En contraste con la variedad de sistemas hay una carencia de información referente a estas ofertas en el lado de los consumidores, especialmente por lo que se refiere a los servicios financieros transfronterizos. Como resultado de esta falta de información hay una falta de utilización de los sistemas de ADR. Por lo tanto las disposiciones sobre acceso a la información para los consumidores son obligatorias, sobretodo en lo concerniente a la información referente al acceso a la justicia. Un ejemplo de la dificultad de conseguir información sobre los sistemas de ADR sería la Caja de ahorros de Hamburgo: en octubre de 2004 no es posible obtener información sobre las reglas de procedimiento de los sistemas vía Internet. Por lo tanto los diferentes sistemas de ADR deberían obligarse a poner allí las reglas de procedimiento respectivas fácilmente a disposición el público. La misma obligación debería aplicarse para divulgar los resultados de las quejas de ADR.

Haciendo frente al gran número de sistemas de los diversos estados federales debería tomarse en consideración establecer puntos de información locales donde la información sobre ADR se recogiese en Alemania, no solamente respecto a los servicios transfronterizos. Las ADR en Alemania se caracterizan por ser un mercado no transparente.

Las asociaciones regionales de consumidores existentes proporcionan ya la información sobre cómo acceder a la justicia incluyendo los sistemas de ADR, pero los medios financieros son a menudo insuficientes.

Mientras que las asociaciones de consumidores privadas en Alemania tengan que ser financiadas en gran parte con fondos públicos para llevar a cabo actividades de interés general la situación apenas cambiará. Un nuevo concepto de acciones de grupo, ampliado con la posibilidad de asignación de una demanda podría ayudar a mejorar la situación. Por lo tanto la doctrina alemana de daños siendo una carga para el individuo para ser compensado se debe tomar en consideración.

En casos importantes las organizaciones de menor importancia deberían tener el derecho de presentar una demanda para obtener la compensación de daños. Un incremento de dinero de tal manera se podría utilizar para levantar los presupuestos de las organizaciones de consumidores para permitirles proveer a los consumidores la información.

En cuanto a la información, todavía hay una falta de educación relacionada con las ADR en Alemania. Aunque la ley para reformar los estudios de derecho ("Gesetz zur Reform der Juristenausbildung), de 2002, prevé reglas referentes a retórica, mediación, arbitraje, habilidades de comunicación y negociación, sigue siendo una necesario poner estas provisiones en practica.