Códigos de conducta en Alemania
(Por Verbraucher - Zentrale Hamburg e.V.)

Códigos de conducta, transparencia y autorregulación:

Hacia una doble vía de protección de los consumidores europeos, legislación y autorregulación.

Introducción

Durante el cambio de milenio la organización de la economía está pasando por cambios importantes. Cada vez más las empresas operan en mercados fuera de sus países de origen ("globalización"). El sector servicios se ha convertido en el centro del interés económico, en detrimento del sector industrial ("sociedad de servicios"). Y finalmente, debido al rápido desarrollo de las nuevas tecnologías, la "información" ha llegado a ser no solamente una cuestión de debate público (por ejemplo sobre la libertad de información o la protección de datos personales) sino también se ha descubierto como fuente económica de importancia extraordinaria ("sociedad de la información").

Sin embargo, esos cambios, por supuesto, van acompañados de una gran incertidumbre de todos los que se ven involucrados y representa un obstáculo considerable para el desarrollo económico posterior. En Alemania esto llega a ser más obvio en el desarrollo del llamado mercado electrónico, que es de extraordinaria importancia para el mercado de servicios financieros (véase el informe sobre los medios del pago y los servicios financieros en la distancia) pero a pesar de la tecnología altamente desarrollada todavía permanece en su fase "embrionaria". Por un lado, el uso de los servicios ofrecidos vía Internet todavía es considerado potencialmente peligroso por un gran número de consumidores. Por otra parte, las empresas tampoco saben muy bien cómo pueden solucionarse los conflictos que se pueden presentar. Esas incertidumbres se pueden eliminar de una manera algo tradicional por el legislador. Promulgando leyes, que proporcionarían una mayor transparencia en favor de los consumidores por un lado y la certeza legal en el favor de las empresas por otra parte el desarrollo excepcional del mercado electrónico puede acelerar substancialmente el proceso. Sin embargo, se considera que una legislación formal del estado puede satisfacer escasamente las necesidades del proceso económico, que cambia rápida y constantemente sus estructuras. Por estas razones algunos sugieren / ha sido sugerido que - además de la regulación clásica hecha por el estado - mecanismos de autorregulación deben ser desarrollados. Y esta idea también se puede encontrar en la Directiva europea sobre comercio electrónico (Directiva 2000/31/EC del Parlamento Europeo y del Consejo del 8 de junio de 2000). Según el artículo 10 de la Directiva los proveedores en los Estados miembro estarán obligados no solamente a realizar ofertas transparentes de acuerdo a ciertos criterios, sino que además, los clientes deben estar informados de cualquier código de conducta que el proveedor desarrolle. Y de acuerdo con el artículo 16 de la misma Directiva, las asociaciones de consumidores como las empresas son animadas a desarrollar códigos de conducta.

1. La incorporación de la normativa europea en la legislación alemana

La llamada normativa europea referente al mercado electrónico, servirá como ejemplo para discutir el tema "códigos de conducta, transparencia y autorregulación" posteriormente, ha sido implementada en el art. 312e del Código Civil alemán (Bürgerliches Gesetzbuch [ BGB ]). De tal modo se estipula, cómo los proveedores que hacen uso de "los medios de comunicación con el fin de concluir un contrato sobre la entrega de bienes o la prestación de servicios (contrato de comercio electrónico)" tiene que detallar sus ofertas: según el art. 312 sec. 1 nº 1 al cliente tiene que proporcionársele "medios técnicos apropiados, eficaces y accesibles permitiéndole identificar y corregir los errores previos, antes de enviar su orden". Según el nº. 3 de la misma norma los proveedores tienen que "proporcionar el recibo de la orden del cliente por medios electrónicos sin retraso". El nº 4 determina que a los clientes se les debe permitir, "recuperar y salvar las condiciones del contrato incluyendo los términos generales incorporados en el contrato de forma reproductora". Finalmente, según el nº. 2, al cliente debe proporcionársele información adicional especificada en el llamado "Verordnung über Informationspflichten nach Bürgerlichem Recht" (BGB-InfoV)"clara y comprensiblemente a tiempo antes de enviar su orden". Con respecto al art. 3 BGB-InfoV esta información debe contener: 1. información sobre "los pasos técnicos que conducen a la conclusión del contrato" 2. Información sobre "si el contrato es guardado por el empresario después de concluido y si es accesible para el cliente" 3. Información sobre "cómo el cliente puede identificar y corregir errores iniciales según el art. 312e sec. 1 S. 1 nº 1 proporcionando medios técnicos antes de la orden "4. Información sobre" los idiomas disponibles para concluir el contrato " y 5. información sobre "cualquier código de la conducta pertinente del proveedor, así como la posibilidad de acceso electrónico a estos códigos".

2. Problemas principales

En Alemania la posibilidad de autorregulación mediante códigos de conducta citados en BGB-InfoV no tienen apenas importancia. Dada la existencia de tales códigos los proveedores los han usado como sello de calidad. La competencia desleal con el fin de violar intencionalmente el deber de informar a clientes en tales códigos es por lo tanto inimaginable. Por tales códigos los proveedores se obligan a satisfacer los conflictos de intereses principales en sus relaciones con el cliente. Otras disposiciones del art. 312e BGB, que para proporcionar transparencia en comercio electrónico no han sido de mucha ayuda. En algunos casos incluso han tenido un efecto contraproducente. Esto parece tener su causa en la fraseología algo vaga y el hecho de que las preguntas esenciales sigan sin resolver. Esencial para este propósito es la primera pregunta ¿bajo qué circunstancias se considera un contrato que ha sido iniciado por medios electrónicos legalmente válido?. En este contexto, la tendencia de muchos proveedores es a interpretar claramente "el clicar el ratón” o "el marcado del número" como acuerdo de importancia vital. De hecho, esta actitud levantó un cierto miedo en los contratos cerrados inintencionalmente debido a la falta de experiencia y/o del conocimiento técnico entre la población y se puede por lo tanto nombrar como una razón principal para la negativa de muchos consumidores a incorporarse al mercado electrónico. En Alemania los medios de pago llamados servicios de red de valor añadido son el mejor ejemplo referente a este problema (véase el informe sobre "medios del pago y servicios financieros en la distancia"). Tomando esto en consideración algunas de las valoraciones sugeridas en el art. 312e BGB parecen altamente cuestionables. Está - según lo establecido en el art. 3 No. 1 BGB-InfoV (Art. 10 de la Directiva sobre comercio electrónico) – exclusivamente a los proveedores para determinar los "pasos que conducen a concluir un contrato". ¿Y la carencia información en esos pasos nada pero una cuestión de transparencia y por lo tanto de competencia desleal sin consecuencias legales relativas a la relación contractual con el cliente (Heinrichs en Palandt, § 312e Rn 11 de BGB) Tales valoraciones se oponen obviamente a un principio legal, que se reconoce en todos los sistemas legislativos: un contrato legalmente válido que tiene en cuenta la transparencia, da la posibilidad a los contratantes para calibrar la oferta y para decidir en favor de ella o no. En otras palabras: legalmente, nadie tiene que tener miedo de ser obligado secretamente a su detrimento – ni incluso en el mercado electrónico. Y parece que la falta del legislador de clarificar esto es actualmente uno de los problemas prácticos principales. Sin embargo, los problemas prácticos con la regulación del mercado electrónico en el art. 312e BGB también ocurrieron en tales casos en cuál era el concluir de un contrato en el mejor interés del cliente. La Munich Oberlandesgericht (15.11.02 - 19 W 2631/02) por ejemplo tuvo que decidir si una oferta lanzada en Internet es vinculante incluso si el precio dado es bastante inferior al usual y sostenido que la oferta era demasiado buena para confiar en su validez. En otro caso un cliente recibió un e-mail que confirmaba inmediatamente después de hacer una orden vía Internet, demandó cumplimiento sobre esa base, pero perdió el caso pues el tribunal era de la opinión que no podría confiar en una confirmación que fue enviada debido a la obligación del art. 312e No. 3 solamente (LG Giessen - 04.06.03 - 1 S 413/02).

3. Propuesta de cambios en la legislación

Los relativos a las disposiciones confusas consideradas de una parte en el art. 312e BGB (véase también Heinrichs en Palandt, el art.312e Rn 7 de BGB) parecen indicar que el legislador mismo no puede pasar por alto y muy probablemente él desea proporcionar una mayor transparencia.
Tomando esto en consideración la pregunta sería, si los mecanismos alternativos de regulación podrían satisfacer los cambios en la sociedad y la economía que ocurrieron especialmente en el mercado electrónico de forma más eficaz, son marginalmente mencionados en el art. 3 nº 5 BGB-InfoV solamente. Para compensar los puntos débiles de la autorregulación pura, en Alemania el término Regulierte Selbstregulierung ([ "autoregulación regulada" ] Hoffmann-Riem, Multimediapolitik vor neuen Herausforderungen, en: Rundfunk und Fernsehen 1995, S. 125) ha sido introducido en la discusión. A continuación serán mostrados, que diferentes modelos de "autoregulación regulada" se han resuelto hasta ahora y en qué medida tiene sentido poner tales mecanismos en ejecución en el favor de la protección al consumidor en el mercado electrónico.

a) Los modelos de la autoregulación regulada

La autoregulación regulada en el lenguaje hablado es una clase de autoregulación que se ajusta al sistema legislativo de un estado o aparece sobre la base de una ley aprobada por el estado. Consecuentemente la autoregulación regulada, en comparación con la autoregulación pura, tiene un grado mayor de responsabilidad, pero no requiere idealmente la intervención imprescindible del estado. Con el fin de implementar tales mecanismos, tres modelos principalmente pueden ser distinguidos. En primer lugar, es posible obligar a los proveedores a cumplir con los códigos de conducta. Tales códigos de conducta tendrían que satisfacer ciertos criterios dados por el estado y ser registrados o certificados por una institución reguladora Este modelo, que ha sido, por ejemplo, puesto ya en práctica en Australia, se puede denominar "norma-central" puesto que el registro del código es la base de la regulación (véase: Schulz/Held Regulierte Selbstregulierung als Form des modernen Regierens, 2002). En segundo lugar, la organización reguladora que se cerciora de que los objetivos reguladores del estado se están siguiendo podría convertirse en el punto cardinal de la regulación. Similar al modelo mencionado antes, este modelo ofrece la posibilidad de registrar o certificar las organizaciones reguladoras para proporcionar ciertos estándares de regulación ("modelo organización-centrada"). En el marco del "modelo de supervisión", finalmente, la intervención imprescindible del estado deberá ser prevenida para empezar ofreciendo consultas a las compañías con la finalidad de informar y para demostrar cómo los conflictos con intereses públicos pueden ser evitados. Esto ya es una práctica común en el trabajo de las agencias de protección de datos ("auditorías").

b) Puesta en práctica de la autoregulación regulada

Al poner en práctica mecanismos de autoregulación es de extraordinaria importancia para determinar la finalidad de la regulación. Para ese propósito, no es bastante referirse a la protección del consumidor en general. De hecho, tiene que ser investigado atentamente, si es necesario establecer reglas o controlar las reglas existentes si es suficiente. El "modelo de supervisión", por ejemplo, puede funcionar eficientemente simplemente si las reglas existentes han demostrado ser buenas en el pasado y la finalidad de la regulación es simplemente asegurarse de que se siguen. Esto, por ejemplo, se puede asumir con respecto a disposiciones legales, que obligue a las empresas a informar a los consumidores sobre su derecho a anular un contrato bajo ciertas circunstancias. Sin embargo, en muchos casos no hay tales reglas generalmente aceptadas o el desarrollo económico ha creado la necesidad de cambiar las reglas existentes en favor de un grado mayor de protección al consumidor. Echando una ojeada al mercado electrónico en Alemania – como hemos observado - reglas especiales sobre conclusión de los contratos son necesarias. En esos casos regulados, la autoregulación tendría que substituir la legislación del estado. Esto es posible solamente en el marco del modelo "norma-centrado". Sin embargo, es necesario proponer una base jurídica para tal regulación alternativa. Esto no es fácil y supone un gran trabajo preparatorio. Pero ofrece la posibilidad a las asociaciones de consumidores de implicarse como agencias de certificación directamente en la regulación. En comparación con la práctica actual, que está sumamente afectada por la falta de comunicación entre las empresas y esas asociaciones, esto significaría un gran progreso.