El crédito hipotecario en Alemania
(Por Verbraucher - Zentrale Hamburg e.V.)

CRÉDITO HIPOTECARIO:
Necesidades y obstáculos para una armonización legislativa europea

1.Introducción

La posibilidad de una garantía subsidiaria proporcionada por un embargo preventivo en las propiedades inmobiliarias ("hipoteca") se reconoce principalmente en todos los sistemas legislativos europeos. Sin embargo, los acuerdos detallados en los países europeos de lo qué se llama "Grundpfandrechte" en la terminología legal alemana muestra particularidades considerables, que obstaculizan el negocio internacional en este campo. A continuación se describe en qué medida es deseable y posible una armonización de la ley en esta área dentro de un mercado interior europeo, considerado desde el punto de vista de los consumidores alemanes. Siguiendo este propósito lo primero de todo se hace necesario una introducción al sistema de "Grundpfandrechte” alemán (2.), que servirá como base para clarificar diferencias importantes entre Alemania y los acuerdos con otros Estados miembros de la Unión Europea (3.). Posteriormente se presentarán los problemas típicos del consumidor que se presentan con frecuencia en conexión con el embargo de las propiedades inmobiliarias en Alemania (4.). Al final de la propuesta se ofrecerá una conclusión (5.)

2. El sistema de "Grundpfandrechte" en Alemania

"Grundpfandrechte" tiene una tradición larga en Alemania y se considera legalmente como un componente de la codificación básica del derecho privado alemán, el código civil alemán (Bürgerliches Gesetzbuch - BGB) desde el año 1900. Durante los últimos años, primero por cumplir los requisitos de la ley europea, este código se ha reformado en muchas partes. Sin embargo, las provisiones referentes a "Grundpfandrechte" no han sufrido grandes cambios. Especialmente aquellas Directivas europeas, que iban a ser transferidas a la ley alemana con el propósito de una armonización estándar de la protección al consumidor se tuvieron en cuenta en aquella parte del código civil alemán, que se ocupaba de la ley de la obligación.

a) "Grundpfandrechte"

La expresión "Grundpfandrechte" como tal no se puede encontrar en el código civil alemán. Sin embargo, en el lenguaje legal se ha establecido como un término comprensivo para los fenómenos legales, que son denominados expresivamente y se regulan dentro del código denominado "Hipoteca" (véase el §§ 1117ff de BGB.) y "Grundschuld" (véase el §§ 1191ff. de BGB). El también denominado "Renten-schuld " (véase el §§ 1199ff de BGB.) es un caso especial del "Grundschuld" y por lo tanto está estipulado dentro de la misma sección, pero prácticamente apenas sin importancia y por lo tanto no de una cuestión de interés adicional para esta descripción. De gran importancia es el hecho, de que una "Hipoteca" o un "Grundschuld" se puede elegir como garantía subsidiaria de las propiedades inmobiliarias. Esos derechos tienen dos características comunes. En primer lugar, "Grundschuld" y "Hipoteca", - debido al principio de naturaleza abstracta de derechos in rem que gobierna la ley alemana - son efectivos incluso si no existe la base contractual. En segundo lugar, el titular de una "Hipoteca" (véase el § 1147 de BGB) así como el titular de un "Grundschuld" (véase el §§ 1147, 1192 de BGB) tiene el derecho de utilizar las propiedades inmobiliarias a través de la ejecución y de esta manera realiza por ejemplo un reembolso de préstamo. En la comparación a otros acreedores, que pudieron también hacer uso las propiedades inmobiliarias, un titular de un "Grundpfandrecht" tiene el derecho por las estipulaciones de la ley de la ejecución y de la insolvencia (véase el § 10 über die Zwangsver-steigerung [ZVG] y el § 49 Insolvenzordnung [InsO]). La ventaja significativa en la práctica por lo tanto es que el valor de la propiedad inmobiliaria debe decir primero y principal "reservado" para el titular de un "Grundpfandrecht". La "Hipoteca" se diferencia del "Grundschuld" por el denominado "Akzes-sorietät " (accessoriness).

b) "Akzessorietät" (Accessoriness)

Las definiciones de "Hipoteca" y de "Grundschuld" dentro del código (§§ 1113, 1191 de BGB) son casi idénticas. Se diferencian entre sí solamente porque la "Hipoteca" se reconoce expresivamente “zur Befriedigung wegen einer ihm [dem Hypothekengläubiger] zustehenden Forderung“ (BGB § 1113), que quiere decir subsidiario para una cierta deuda. La relación entre "Hipoteca" y la deuda que se describe anteriormente se llama "Akzes-sorietät" (accessoriness). Esto significa prácticamente que una "Hipoteca" que se ha reconocido como subsidiaria para un reembolso de préstamo sólo existe si hay una demanda válida para el reembolso al mismo tiempo (véase el §§ 1163, 1170 de BGB) – al menos no después de que el préstamo se ha pagado. Sin embargo, sigue siendo una cuestión de un conflicto científico si el prestamista tiene derecho a hacer uso de "Hipoteca” registrada incluso si el contrato de préstamo fue revocado o invalidado debido a cualquier otra razón (detalles: § 37/47ff. de Baur/Stürner). El "Grundschuld" por otra parte existe independientemente de una demanda válida. El § 1192 de BGB estipula que solamente aquellas provisiones de la ley de la "Hipoteca" que no precondicionan la existencia de una demanda también se aplican al "Grundschuld". Por lo tanto, el titualr de un "Grundschuld" tiene derecho principalmente para utilizar las propiedades inmobiliarias en cualquier momento y sin ningún problema. Es verdad que si se reconoce un "Grundschuld", normalmente se hace un acuerdo de que el titular tiene derecho para hacer uso de su derecho para un propósito definido, por ejemplo de realizar el reembolso de un préstamo. Sin embargo, la protección de los propietarios de las propiedades inmobiliarias que es mediada por tal acuerdo no es eficaz si el "Grundschuld" se transfiere a una tercera persona que no está obligada al acuerdo anterior. Posteriormente y especialmente los bancos tienden para redactar los acuerdos ofrecidos a sus clientes poco extensos, de modo que por ejemplo no sólo reembolso de un préstamo sino también cualquier demanda futura está cubierto por el "Grund-schuld". La jurisdicción del Tribunal Federal Alemán ha considerado tales acuerdos válidos en la mayoría de los casos. Desde el punto de vista de ese Tribunal, solamente un acuerdo en base el cual el propietario de las propiedades inmobiliarias había reconocido un "Grundschuld" previsto para las deudas de una tercera persona es inválido (BGHZ 101, página 29). De tal modo llega a estar claro porqué casi todos los bancos alemanes consideran el carácter accesorio de la "Hipoteca" como estando en detrimento y los préstamos se conceden prácticamente y casi exclusivamente si "Grundschuld" se reconoce para asegurar el reembolso.

c) Las formalidades

Para conceder un "Grundpfandrecht" para primera vez eficientemente, de acuerdo a los principios de la ley alemana de las propiedades inmobiliarias no es bastante que el dueño y el comprador hagan un acuerdo solamente. Además, se necesita una acto denominado de publicidad que hace la existencia además al titular del derecho hacia el público y al mismo tiempo ofrece la posibilidad de una transacción auténtica. Para ese propósito los tribunales locales guardan un "Grundbuch" (registro de propiedad), en el cual la propiedad y otros derechos referentes a cierto pedazo de tierra se registran. Es decir el registro de una "Hipoteca" o de "Grundschuld" es constitutivo (el § 873 de BGB). Se aplica lo mismo principalmente también a la transferencia de estos derechos. Pero es importante observar que se emite un certificado y se da generalmente al titular de cualquiera de los derechos (BGB §§ 1116, [1192]). La entrega manual de ese documento en tales casos sustituye el registro de la transferencia en el "Grundbuch".

3. La comparación a los otros estados de la Unión Europea

Las regulaciones referentes a estas materias en los otros estados europeos difieren considerablemente en algunas partes de los principios alemanes mencionados anteriormente (véase v. Bernstorf, RIW 1997, S.181f.). En este contexto no sólo el principio de naturaleza abstracta de los derechos in rem como particularidad del sistema legislativo alemán tiene que considerarse. Lo que también es muy importante es el hecho de que en casi cada estado miembro de la Unión Europea sólo un derecho accesorio que puede compararse con la "Hipoteca" alemana se reconoce. Enteramente diferente de la práctica legal en Alemania, el embargo preventivo de las propiedades inmobiliarias y la obligación de pagar un préstamo generalmente están muy conectados a través de los sistemas legislativos europeos. La "hipoteca inglesa", el "hypothèque conventionelle" francés (el código Art. civil 2124ff) puede ilustrar eso, así como la ley portuguesa correspondiente (Art. 686 Código civil). En muchos sistemas legislativos la hipoteca incluso se termina, que significa que puede ser utilizada para el período del tiempo no más de 10 años (Finlandia) o 20 años (Italia) a menos que se prolongue formalmente. Las diferencias significativas aparecen también dentro de las formalidades. Por un lado, los registros de propiedad en otros países no están son comparables en ningún caso y aspecto al "Grundbuch" alemán. Esto llega a estar claro teniendo en cuenta que el registro en algunos países no tiene ninguna consecuencias legal en absoluto (por ejemplo, en Portugal o Luxemburgo) y a veces es de poca importancia con respecto a una transacción auténtica (por ejemplo, en Francia). Por otra parte, la transferencia manual sólo en base a un certificado escrito no es posible en la mayoría de los países europeos. Así una armonización de los préstamos hipotecarios en la región económica europea parece ser posible solamente en caso de que los estados miembros estén dispuestos a permitir o emprender cambios de gran envergadura de sus sistemas legislativos.

4. Los problemas con préstamo hipotecario

Prácticamente, desde el punto de vista de los consumidores el préstamo hipotecario desempeña en Alemania un papel crucial en la financiación de la compra de las propiedades inmobiliarias. Se puede incluso decir que para la mayoría de consumidores la compra de las propiedades inmobiliarias es posible solamente porque el sistema legislativo permite generalmente comprar y utilizar las propiedades inmobiliarias como garantía subsidiaria al mismo tiempo. Sin embargo, el negocio en este campo es a menudo problemático. Se puede ver a continuación con dos ejemplos representativos. Se puede ofrecer una descripción de los problemas denominados "Vorfälligkeitsentschädigung" y de "Verbundene Verträge".

a) "Vorfälligkeitsentschädigung"

Los préstamos se conceden muy a menudo en base a un tipo de interés a largo plazo fijo. En caso de que el capital que es necesario compensar el préstamo se ofrezca en el mercado bajo condiciones más favorables, una conversión de la deuda es razonable desde el punto de vista del prestatario. Una conversión de la deuda precondiciona por otra parte que el préstamo que se ha concedido en base de un tipo de interés a largo plazo puede ser terminado antes de tiempo. Refiriéndose a las estipulaciones legales referentes a préstamos de hipoteca, esto es principalmente posible solamente después que ha transcurrido un periodo de 10 años (véase el § 489/1 de BGB). Sin embargo, hace una par de años que el Tribunal Federal Alemán (BGHZ 136, 161) sostuvo que bajo circunstancias especiales el prestatario puede demandar un acuerdo de finalización, que incluiría la obligación del prestatario de pagar la indemnización debido a la finalización antes de tiempo del contrato de préstamo ("Vorfälligkeitsentschädigung" - ver Reifner, NJW 1995, 2945). Esta idea ha sido tomada recientemente por el legislador alemán y se estipula como un derecho extraordinario de finalización del contrato. Sin embargo, siguen existiendo básicamente dos problemas. Por un lado, todavía hay una incertidumbre considerable referente a la cuestión si tales circunstancias especiales se pueden asumir en un caso individual. Por otra parte, la cantidad de indemnización que se puede pedir conlleva un gran potencial de conflicto entre los consumidores y los bancos. Es obvio que a veces el derecho de terminar un contrato de préstamo puede resultar ser inútil, al tomar la cantidad de la indemnización en consideración.

b) "Verbundene Verträge"

Por las condiciones referentes al préstamo de consumidores, se ha alcanzado cierto nivel de protección (véase la oferta referente a "créditos de consumidor" [asunto Nr.2]). A través de este medio los consumidores estarán protegidos de las consecuencias legales de decisiones precipitadas pero económicamente de gran envergadura y el § 495 de BGB abre la posibilidad para un consumidor retire un contrato de préstamo. Sin duda, un consumidor que hace un contrato de préstamo para financiar la compra de propiedades inmobiliarias es un ejemplo típico para tal situación. Tal contrato es un negocio para toda la vida para la mayoría de los consumidores y representa típicamente una carga económica para ellos. Por lo tanto es especialmente asombroso que la protección que es mediada por las estipulaciones del § 495 de BGB u otras que dan derecho al consumidor a retirar el contrato no sea eficiente en tales casos. Esto es principalmente debido al hecho de que un consumidor se obliga en dos direcciones. No está obligado a realizar el contrato de préstamo, pero tiene que pagar el precio de las propiedades inmobiliarias. Es obvio que en tales casos un consumidor no puede ser protegido contra las consecuencias legales de un contrato de préstamo mientras que él o ella esté todavía obligado a desarrollar el contrato de ventas. En caso de una conexión económica del acreedor y del vendedor de las propiedades inmobiliarias, que pueden ser asumidos, por ejemplo, si el vendedor ha mediado el contacto con el acreedor o viceversa, los dos contratos se consideren legalmente como "Verbundene Verträge" (los contratos conectados). Por lo menos para tales casos, el código civil alemán (§ 358 de BGB) estipula generalmente que después de que el contrato de préstamo se haya retirado, el contrato de ventas (conectado) no tiene que realizarse. Sin embargo, incluso esta protección (el § 491/3 de BGB) no se aplica al parecer en caso de que de un préstamo hipotecario. Desafortunadamente, este resultado insatisfactorio ha sido confirmado por el Tribunal Federal Alemán (decisión del 9 de abril 2002 - XI ZR 91/99) sin razón detallada. Así, en el campo de los préstamos hipotecarios el derecho de retirar un contrato prácticamente no existe (véase Hoffmann, 2002, 1066).

5. La conclusión

Después de mostrar esta descripción, los problemas de los consumidores alemanes en el campo del préstamo hipotecario lo primero de todo son problemas contractuales. En esta área, es necesario especialmente en la financiación de la protección de la compra de las propiedades inmobiliarias. Las modalidades de la garantía subsidiaria por otra parte parecen ser de menos importancia. Especialmente las estipulaciones referentes a "Grundpfandrechte" dentro del sistema legislativo alemán solucionan conflictos entre varios acreedores y el mismo deudor. Son apenas capaces de tener en cuenta la necesidad de la protección, que se presenta típicamente dentro de la relación de los bancos y de los consumidores. Correspondientemente una armonización europea en esto puede tener efecto positivo en la situación en Alemania. Por otra parte parece importante observar, que lo anteriormente descrito (no accesorio) "Grundschuld" es relativamente perjudicial desde el punto de vista de los consumidores. Esta clase de embargo preventivo conlleva el peligro de una garantía subsidiaria desproporcional en sí misma. Y lo mismo es verdad para el denominado (no accesorio) "Eurohypothek" que se ha comentado a favor de un mercado de capitales europeo y como alternativa a una armonización durante los últimos años (véase Wachter, WM 1999, S. 49ff.). Con respeto a esa discusión una armonización europea en base a una hipoteca generalmente accesoria se parece ser algo atractiva desde el punto de vista de los consumidores.

Referencias:

Baur/Stürner, Sachenrecht, 17. Auflage, München 1999
v. Bernstorff, Das Hypothekenrecht in den EU-Staaten, Recht der internationalen Wirtschaft (RIW) 1996, S.181f.
Hoffmannn, Haustürwiderruf bei Realkrediten und verbundenes Grundstücksgeschäft, Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (ZIP) 2002, 1066
Reifner, Schadensbegriff und Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung, Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 1995, 2945
Wachter, Die Eurohypothek, Wertpapiermitteilungen (WM) 1999, S. 49ff.