Möglichkeiten der Bezahlung und der
Finanzdienstleistungen im Fernabsatz:
Für eine vollständige Regulierung neuer Technologien unter
Berücksichtigung verbraucherspezifischer Bedürfnisse der
Sicherheit und des Schutzes vor Betrug
I. Einleitung
Der Vertrieb von Waren und Dienstleistungen im Fernabsatz hat in
Deutschland eine vergleichsweise lange Tradition. Vor allem der
Vertrieb von Waren, die typischerweise über einen Katalog angeboten
und schriftlich oder telefonisch bestellt werden, wird seit Jahrzehnten
praktiziert. Und seit (elektronische “soft copy”) Kataloge
mit der technologischen Entwicklung und der sozialen Verbreitung
von Computernetzwerken, insbesondere des world wide web, in erheblich
höherem Maße zugänglich sind, ist der Kontakt zwischen
Anbietern und Verbrauchern zunehmend gesichtslos geworden. Beim
Vertrieb von Finanzdienstleistungen lässt sich eine ähnliche
Entwicklung beobachten. Es muss aber darauf hingewiesen werden,
dass die Möglichkeiten elektronischer (Tele-) Kommunikation
im Bereich der Finanzdienstleistungen im Allgemeinen von ganz besonderer
Bedeutung sind. Deutlich wird dies im Wesentlichen anhand zweier
Gründe. Zum einen müssen Anbieter von Finanzdienstleistungen
anders als die Versandhandelsbranche nicht auch noch das logistische
Problem einer Warenübergabe lösen. Die Abwicklung von
Finanzdienstleistungen, z.B. eine Versicherung oder ein Kredit,
ist daher regelmäßig eine reine Frage der Kommunikation.
Zum anderen ist die bargeldlose Bezahlung als besondere Unterart
der Finanzdienstleistungen im Fernabsatz ganz offensichtlich ein
entscheidender Faktor für die Entwicklung des Fernabsatzvertriebs
im Allgemeinen. Kein Gewerbe, mag es sich dem Verkauf von Waren
oder jeder nur erdenklichen Dienstleistung im Fernabsatz widmen,
wird sich auf lange Sicht am Markt behaupten können, solange
die Notwendigkeit einer traditionellen Barzahlung besteht. Im Folgenden
wird in einem Überblick dargestellt, wie das deutsche Recht
den genannten Gegebenheiten Rechnung trägt (II.). Dabei soll
dem elektronischen Markt für Finanzdienstleistungen besondere
Aufmerksamkeit gewidmet werden und aufgezeigt werden, dass vor allem
Unsicherheiten bei der bargeldlosen Bezahlung von Waren und Dienstleistungen
einer weiteren Entfaltung des Fernabsatzes im Allgemeinen im Wege
stehen (III.).
II. Fernabsatzrecht in Deutschland
Aus der Perspektive des Deutschen Marktes befindet sich die genannte
Entwicklung, vor allem mit Rücksicht auf den elektronischen
Markt, tatsächlich noch immer in einer “start-up”-
Phase. Während eine bestimmte Gruppe, man kann sogar sagen
”Klasse” von Verbrauchern den elektronischen Markt schon
geradezu begeistert betreten hat, begegnet die Mehrzahl der deutschen
Verbraucher den dortigen Angeboten noch immer mit großem Mißtrauen.
Die Gründe für solche Vorbehalte sind sicher vielfältig.
Der Europäische Gesetzgeber hat aber schon frühzeitig
versucht, dem mit dem Erlass mehrerer Richtlinien vorzubeugen. Insbesondere
die Richtlinien zum Fernabsatz (1997/7/EG), zur elektronischen Signatur
(1999/93/EG), zum elektronischen Geschäftsverkehr (2000/31/EG)
und neuestens zum Fernabsatz von Finanzdienstleistungen (2002/65/EG)
sind in diesem Zusammenhang zu nennen. Das Fernabsatzrecht in Deutschland
ist nahezu ausschließlich auf diese Richtlinien zurückzuführen
und kann schon jetzt auf eine vergleichsweise bewegte Geschichte
zurückblicken.
1. Informations- und Kommunikationsdienstegesetz
Mit dem Erlass des Informations- und Kommunikationsdienstegesetz
(IuKG) wurden in Deutschland schon im Jahr 1997 – also noch
vor Erlass, aber wohl doch in Erwartung der genannten Richtlinien
- einige Gesetze für den elektronischen Markt in Kraft gesetzt.
Mit diesen Regelungen, die schon kurz nach Inkrafttreten an die
Richtlinien angepasst werden mussten, sollten vor allem zwei Dinge
gewährleistet werden. Erstens sollte über das Teledienstegesetz
(Art .. IuKG) klargestellt werden, dass die Unternehmen am elektronischen
Markt prinzipiell nur für eigene Angebote verantwortlich sind
und haften, nicht aber auch für Angebote, zu denen ein Kontakt
nur vermittelt wird. Zweitens sollten mit dem Signaturgesetz (Art
.. IuKG) die Anforderungen an verschiedene Formen der elektronischen
Signatur gesetzlich festgeschrieben werden. Die erwähnten Vorschriften
des Teledienstegesetzes sind in der Praxis der Unternehmen von kaum
zu unterschätzender Bedeutung, haben ihr Ziel, für diese
Unternehmen Rechtssicherheit zu schaffen, allerdings verfehlt und
gehören zu den meist diskutierten Normen dieses Rechtsgebiets.
Eine intensive akademische Diskussion besteht auch hinsichtlich
der Möglichkeiten und Rechtswirkungen einer elektronischen
Signatur. Praktisch wird die elektronische Signatur jedoch am deutschen
Markt fast überhaupt nicht verwendet, obwohl das deutsche Recht
die Nutzung elektronischer signierter Dokumente anstelle von handsignierten
Schriftstücken mittlerweile in den allermeisten Fällen
zulässt. Nach den §§ 126/3, 126a des Bürgerlichen
Gesetzbuches (BGB) kann z.B. ein schriftlich abzuschließender
Vertrag prinzipiell auch mit Hilfe einer (bestimmten Anforderungen
genügenden) elektronischen Signatur abgeschlossen werden und
§ 292a der Zivilprozessordnung (ZPO) lässt – um
ein weiteres wichtiges Beispiel zu nennen - die elektronische Signatur
als Beweismittel zu.
2. Allgemeine Bestimmungen im Deutschen Fernabsatzrecht
Mit dem Erlass des Fernabsatzgesetzes wurden im Jahre 2000 in Deutschland
erstmals Regelungen für den elektronischen Markt geschaffen,
die ausdrücklich dem Schutz der Verbraucher dienen sollen.
Insgesamt hat sich der deutsche Gesetzgeber dabei sowohl in der
Konzeption als auch in der Ausgestaltung recht strikt an der Fernabsatzrichtlinie
orientiert. Und damit ist entsprechend der europäischen Gesetzgebungstradition
ein sehr detailiertes, in vielen Passagen wörtlich mit der
Richtlinie übereinstimmendes, aber auch sehr unübersichtliches
Gesetz entstanden, das wegen redaktioneller Versehen schon kurz
nach Inkraftreten mehrmals wieder geändert werden mußte.
Mittlerweile ist das Gesetz vollständig aufgehoben und sind
die fernabsatzrechtlichen Regelungen als Vorschriften des allgemeinen
Schuldrechts in das BGB (§§ 312ff.) eingegliedert worden.
Dort findet sich in § 312b BGB zunächst eine Bestimmung
zum Anwendungsbereich, die beschreibt, was man unter einem Fernabsatzvertrag
im Sinne des Gesetzes zu verstehen hat. Desweiteren wird den Unternehmen,
die ihre Waren und Dienste im Fernabsatz vertreiben, in § 312c
BGB ein umfangreicher Katalog von Informationspflichten auferlegt,
der für den elektronischen Geschäftsverkehr in §
312e BGB noch erweitert und in einer besonderen Verordnung (§§
1 und 3 BGB-Info-VO) konkretisiert worden ist. Die aus Sicht der
Verbraucher wichtigste Bestimmung ist § 312d BGB. Danach kann
ein zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmen im Fernabsatz
geschlossener Vertrag prinzipiell innerhalb einer bestimmten Frist
widerrufen werden.
Die oben angesprochene Unübersichtlichkeit des Fernabsatzrechts
hat seine Ursache vor allem darin, dass jede der genannten Vorschriften
eine bemerkenswerte Anzahl von Ausnahmen vorsieht, die trotz recht
detailierter Formulierung oft unklar bleiben und den Sinn von Regel
und Ausnahme kaum noch erkennen lassen. So findet das Fernabsatzrecht
auf die in § 312b/3 BGB aufgezählten Geschäfte überhaupt
keine Anwendung. Die Pflicht zur Information des Verbrauchers gilt
manchmal, auch wenn das Fernabsatzrecht grundsätzlich anwendbar
ist, nur eingeschränkt (vgl. § 312c/3 BGB). Und das Widerrufsrecht
schließlich ist in vielen Fällen entweder von vornherein
ausgeschlossen (§ 312d/4 BGB) oder vorzeitig erloschen (§
312d/3 BGB) - manchmal scheinbar so schnell, dass eine nach der
BGB-Info-VO notwendige Belehrung über das Widerrufsrecht geradezu
absurd erscheint (vgl. Härting, Computer und Recht 2003, S.
204ff).
3. Bestimmungen zum Fernabsatz von Finanzdienstleistungen
Für den Vertrieb von Finanzdienstleistungen findet das Fernabsatzrecht
- mit Ausnahme der Vorschriften für den elektronischen Geschäftsverkehr
- (noch) keine Anwendung (vgl. § 312b/3 Nr.3 BGB). Zur Umsetzung
der Richtlinie über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen
soll das deutsche Fernabsatzrecht indes im Oktober 2004 erneut geändert
werden. Nach dem zu diesem Zweck vorgelegten Gesetzesentwurf sollen
Finanzdienstleistungen künftig ausdrücklich in den generellen
Anwendungsbereich des Fernabsatzrechts (§ 312b BGB) einbezogen
werden. Darüber hinaus soll die BGB-Info-VO entsprechend den
europäischen Vorgaben an die speziellen Informationsbedürfnisse
der Verbraucher bei Finanzdienstleistungen angepasst werden.
Damit unterscheidet sich die Konzeption des Verbraucherschutzes
(Gewährleistung von Information und Widerrufsrecht) bei im
Fernabsatz vertriebenen Finanzdienstleistungen im Prinzip nicht
von den allgemeinen Bestimmungen. Beim Vertrieb von Finanzdienstleistungen
im Fernabsatz soll aber hinsichtlich der Informationspflichten ein
im Vergleich zu den allgemeinen Bestimmungen höheres Verbraucherschutzniveau
erreicht werden. Nach der geplanten Neufassung des § 312c BGB
soll nicht nur sichergestellt werden, dass Verbraucher die nach
der BGB-Info-VO zu erteilenden Informationen vor Abschluss des Vertrages
zur Kenntnis nehmen können. Die betreffenden Informationen
müssen vielmehr grundsätzlich schon zu diesem Zeitpunkt
in “Textform” mitgeteilt werden. Nach den bisher geltenden
allgemeinen Bestimmungen kann diese Mitteilung auch nach Vertragsschluss
erfolgen. Dieses Differenzierung findet sich auch in den europäischen
Fernabsatzrichtlinien wieder. Allerdings sind die Informationen
nach diesen Richtlinien auf einem sogenannten “dauerhaften
Datenträger” zur Verfügung zu stellen und es ist
zweifelhaft, ob das deutsche Recht insoweit konform ist.
Es ist offenkundig, dass weder dem europäischen noch dem deutschen
Gesetzgeber die Formulierung dieser Pflicht leicht gefallen ist.
Tatsächlich ist auch im deutschen Fernabsatzgesetz zunächst
der Begriff des “dauerhaften Datenträgers” verwendet
worden. Die aktuelle Regelung wurde erst eingeführt, nachdem
hinsichtlich der konkreten Anforderungen an einen “dauerhaften
Datenträger” insbesondere am elektronischen Markt erhebliche
Unsicherheiten entstanden waren. Fraglich war insbesondere, ob die
Veröffentlichung der Informationen auf der Webseite des Anbieters
ausreichend ist (vgl. z.B. OLG München, Urt. v. 25.1.01, Az.
29 U 4113/00 [Neue Juristische Wochenschrift 2001, S. 2263f.; Computer
und Recht 2001, S. 401ff. m. Anm. v. Mankowski]). Der Gesetzgeber
hat diese Streitfrage in der Begründung zur neuen Regelung
ausdrücklich verneint, diesen Standpunkt in der Formulierung
der Regelung selbst jedoch nicht klarstellen können. Sowohl
der Begriff “Textform” selbst als auch der Wortlaut
der Definition in § 126b BGB (“ ... zur dauerhaften Wiedergabe
in Schriftzeichen geeignete Weise) scheinen eine Erfüllung
der Informationspflicht auf die umstrittene Weise zuzulassen. Mit
der Richtlinie für den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen,
die nun erstmals in Art. 2f den Begriff des dauerhaften Datenträgers
definiert ist diese Auslegung aber wohl unvereinbar. Dort wird klarstellt,
dass eine besondere Mitteilung von Informationen auf einem dauerhaften
Datenträger nur dann Sinn macht, wenn gewährleistet ist,
dass sie durch den Anbieter nicht mehr verändert werden können.
In Anbetracht der am Markt für Finanzdienstleistungen zu erwartenden
zunehmenden Bedeutung der in “Textform” bzw. auf einem
dauerhaften Datenträger zur Verfügung zu stellenden Informationen,
wäre es wünschenswert, wenn dies auch in einer entsprechenden
deutschen Regelung zum Ausdruck käme.
III. Probleme im Bereich der bargeldlosen Zahlung
Ein verbraucherspezifisches Schutzbedürfnis im Fernabsatz,
so lässt sich nach diesem Überblick sagen, wird bislang
in erster Linie im Bereich des Vertragsschlusses anerkannt. Verbraucher
sollen sich auch am elektronischen Markt über den Gegenstand
des Vertrages und den Vertragspartner zuverlässig informieren
können und an einen - möglicherweise übereilt - geschlossenen
Vertrag nicht endgültig gebunden sein. Die neuen Medien werden
aber nicht nur zum Vertragsschluss eingesetzt, sondern sind, wie
einleitend schon gesagt worden ist, insbesondere bei Finanzdienstleistungen
auch bei der Vertragsabwicklung von immenser Bedeutung. Dieser Bereich
ist bisher weitgehend unreguliert. Und dies wiederum ist vor allem
mit Blick auf die Möglichkeiten des bargeldlosen, elektronischen
Bezahlens, deren Entwicklung für eine Entfaltung des elektronischen
Marktes unabdingbar sind, bedauerlich. In diesem Finanzdienstleistungssektor
wird der Kunde nämlich regelmäßig nicht durch den
Abschluss eines Vertrages, der die Bezahlung mit Hilfe der Infrastruktur
des Anbieters ermöglicht, belastet. Belastend sind vielmehr
die nach dem Vertragsschluss erfolgenden Zahlungsvorgänge,
die zudem regelmäßig über ein Medium verwirklicht
werden, das der Kunde nicht in jedem Fall kontrollieren kann. Gerade
hier ist, wie im Weiteren gezeigt werden soll, eine Regulierung
im Sinne einer Abgrenzung von Risikobereichen auf lange Sicht unbedingt
erforderlich.
1. Zahlung mittels Karte
Der europäische Gesetzgeber hat zu diesem Problem immerhin
mit Blick auf sogenannte Zahlungskarten Stellung bezogen. In beiden
Fernabsatzrichtlinien ist bestimmt, dass die Mitgliedstaaten dafür
Sorge zu tragen haben, dass Verbraucher bei einer betrügerischen
Verwendung ihrer Zahlungskarten eine Erstattung verlangen können.
Die zu diesem Zweck in Deutschland erlassene Regelung in §
676h BGB scheint dieses Gebot aus Sicht der Verbraucher auf geradezu
mustergültige Weise umzusetzen. Denn dort ist bestimmt, dass
eine Belastung nur dann erfolgen darf, wenn erwiesen ist ist, dass
die Karte vom Kunden verwendet worden ist. Der Kunde muss also -
weitergehend als die Richtlinien es zu verlangen scheinen - eine
eventuelle betrügerische Verwendung der Zahlungskarte nicht
nachweisen. Allerdings ist überwiegend anerkannt, dass der
Kunde zur Zahlung von Schadensersatz verpflichtet ist, wenn er die
betrügerische Verwendung der Zahlungskarte (grob) fahrlässig
ermöglicht hat. Und in diesem Zusammenhang ist zweifelhaft,
in welchen Fällen dieser Vorwurf berechtigt ist. Von den deutschen
Gerichten wird dies tendenziell eher im Sinne der Anbieter entschieden.
Viele Gerichte meinen z.B., weil ein Dritter die PIN nur mit unverhältnismäßigem
Aufwand in Erfahrung bringen könne sei schon allein die Verwendung
einer PIN ein ausreichendes Indiz für ein fahrlässiges
Verhalten des Kunden (dazu weiterführend: OLG Hamm, Zeitschrift
für Wirtschaftsrecht 1997, S. 878ff.). Damit läuft die
durch § 676h BGB scheinbar vermittelte Sicherheit also vielfach
leer und die Verbraucher nutzen dieses Zahlungsmittel nur sehr zurückhaltend.
2. Mehrwertdienste
Auf diese Zurückhaltung, die insbesondere am elektronischen
Markt zu beobachten ist, haben viele Anbieter dadurch reagiert,
dass sie ihre Angebote über sogenannte Mehrwertdienste realisieren.
Hier bezahlt der Kunde nicht unmittelbar an den Anbieter, sondern
an den Betreiber eines Telekommunikationsnetzes, der zuvor einen
telefonischen o.ä. Kontakt zwischen Anbieter und Kunden vermittelt
hat und mit Hilfe der dabei verwendeten Kommunikationsdaten eine
Rechnung erstellen kann. In der Statistik der Verbraucherbeschwerden
nehmen die Mehrwertdienste allerdings seit jeher einen Spitzenplatz
ein und sind neuerdings auch Gegenstand intensiver wissenschaftlicher
und politischer Diskussionen. Tatsächlich hat sich gezeigt,
dass mit den von den Netzbetreibern in Rechnung gestellten Beträgen,
die nicht selten mehre Tausend Euro betragen, nur selten eine adäquate
Leistung abgegolten wird. Und über das Internet gelingt es
häufig sogar einen telekommunikativen Kontakt, der in Wahrheit
nie stattgefunden hat, zu simulieren und dadurch eine Abrechnung
über den Netzbetreiber zu erwirken (sogenanntes “Dialer-Problem”;
vgl. BGH ). Wie solche Fälle zu behandeln sind, ist auch nach
dem Erlass mehrerer Gesetze zur Bekämpfung derartigen Mißbrauchs
noch nicht abschließend geklärt. Sofern man die Verbraucher
allerdings entsprechend der von den Netzbetreibern weithin vertretenen
Auffassung für verpflichtet hält, die Rechnungen in jedem
Fall zu begleichen, muss man sich vor Augen führen, dass so
eine der Zahlungskarte funktionell vergleichbare Finanzdienstleistung
etabliert wird, die einerseits für einen Mißbrauch wesentlich
anfälliger ist und andererseits noch nicht einmal dem fragmentarischen
Schutz des § 676h unterfällt (vgl. weiterführend
Fluhme, Computer und Recht 2003, S. 103ff.).
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