Medios de pago en Alemania
(Por Verbraucher - Zentrale Hamburg e.V.)

Medios del pago y servicios financieros a distancia:

Por una regulación completa de las nuevas tecnologías para los consumidores y problemas de seguridad y fraude

I. Introducción
En Alemania, la comercialización a distancia tiene una larga tradición. Especialmente, la comercialización a distancia de bienes, típicamente ofrecidos a través de catálogo y con pedidos realizados por carta o teléfono, se ha practicado desde hace décadas. Y desde el último avance tecnológico así como los sistemas sociales de ordenadores basados en redes, especialmente en la W.W.W. (world wide web), han hecho el acceso a los catálogos en formato digital mucho más sencillo, los consumidores están cada vez menos en contacto cara a cara con los suministradores. La comercialización de servicios financieros sigue básicamente el mismo desarrollo. Pero es importante resaltar que los medios de (tele)comunicación electrónica en el sector de los servicios financieros de forma global son incluso más importante. Esto se aclara básicamente por dos razones. La primera, los proveedores de servicios financieros – a diferencia de aquellos que comercian a distancia la comercialización de bienes – no tienen que resolver el problema logístico de la entrega del pedido. La ejecución de servicios financieros, como por ejemplo, créditos o seguros, es a menudo, un solo asunto de comunicación. Segundo, la realización de pagos sin dinero en efectivo, como una clase especial de servicios financieros a distancia es un factor de crucial importancia en la comercialización a distancia en general. Ningún negocio, que pueda trabajar con la comercialización de bienes o cualquier clase de servicio a distancia, puede ser llevado al mercado con éxito siempre que se necesite un pago en efectivo. En el siguiente panorama general, se describirá, con las circunstancias mencionadas se han tomado en consideración en la ley alemana (II). Con especial atención a los servicios financieros a distancia, debe señalarse que los problemas que ocurren en el ámbito de los pagos que no son en efectivo de bienes y servicios está dificultando un desarrollo mayor del marketing a distancia. (III)
II. Ley de la comercialización a distancia en Alemania.

Desde la perspectiva del mercado alemán, especialmente, con respecto a lo que se espera del comercio electrónico, el desarrollo descrito está de hecho todavía en la fase inicial (start-up). Mientras que cierto grupo, uno podría incluso decir “clase” de consumidores, ya ha entrado en el comercio electrónico con bastante entusiasmo, un considerable número de consumidores todavía desconfía de los que ofrece. Sin embargo, los legisladores europeos han intentando prevenir esto publicando una serie de directivas. En este contexto, las directivas relativas a los contratos a distancia(1997/7/EC), firma electrónica (1999/93/EC), comercio electrónico (2000/31/EC) y más recientemente sobre servicios financieros a distancia (2002/65/EC) tienen que ser mencionadas en primer lugar. La ley de la comercialización a distancia en Alemania está basada casi exclusivamente en estas directivas. Y a pesar de que esta materia es bastante reciente, ya ha sufrido un considerable número de cambios.

1. Ley de los Servicios de Información y Comunicación
Con la aprobación de la Ley de los servicios de información y comunicación (IuKDG), en 1997 ya se habían aprobado un número de leyes para el mercado electrónico – de esta manera probablemente a la expectativa, pero todavía antes de la publicación de las directivas mencionadas. Esas leyes, que tenían que adaptarse a la ley europea en breves después de haber sido ya aprobadas, se suponía que tenían que resolver dos problemas básicamente. En primer lugar, la ley de servicios a distancia
(Art. 1 IuKDG) estaba dirigida a clarificar que las compañías de comercio electrónico deberían principalmente ser responsables sólo por sus propias ofertas, mientras que la responsabilidad concerniente a las ofertas de esas compañías que están sólo intermediando un contacto, se consideran sólo como algo excepcional. Segundo, la exigencia de diferentes formas de firma electrónica venía determinada por el principio de la firma “Signaturgesetz” (Art. 3 IuKG). Las denominadas provisiones la ley de servicios a distancia “Teledienstegesetz” son en la práctica de una importancia que puede difícilmente ser sobrestimada, pero como hay todavía una discusión controvertida sobre la extensión la responsabilidad de una compañía en el comercio electrónico, parece que no ha alcanzado su objetivo. Una intensa discusión también está ocurriendo acerca de los medios y las consecuencias legales de la firma electrónica. En la práctica, por el contrario, la firma electrónica se usa escasamente en el mercado alemán – aunque la ley alemana a la vez permite el uso de la firma electrónica en lugar de la firma manuscrita o los documentos impresos en casi todos los casos. En la base del artículo 126/3, 126 del código civil alemán (Bürgerliches Gesetzbuch - BGB), por ejemplo, un contrato que tienen que realizarse por escrito puede sustituirse por un documento firmado electrónicamente. Y el artículo 292a de la ley de enjuiciamiento civil ”Zivilprozessordnung” (ZPO) – para nombrar una importante estipulación desde el campo del derecho procesal- permite el uso de documentos firmados electrónicamente como evidencia.

2. Disposiciones Generales acerca del Comercio a Distancia en la ley alemana.

A través de la aprobación de la ley del comercio a distancia “Fernabsatzgesetz” del año 2000, por primera vez las disposiciones para el comercio electrónico que se habían determinado, fueron diseñadas para elevar el nivel de protección al consumidor. Echando una mirada a esto de forma global, es remarcable que los legisladores alemanes hayan estado siguiendo la directiva europea con relación a los contratos a distancia de una forma bastante estricta – no sólo desde un punto de vista conceptual, sino también con relación a su redacción específica.
De ese modo se promulgó una ley relativamente detallada, literalmente idéntica a la directiva en varias partes, pero también poco transparente, que ya ha tenido que modificarse a causa de varios errores de edición un par de veces. Mientras tanto, la ley del comercio a distancia ha sido revocada en su totalidad y sus disposiciones se han incorporado en el Código Civil alemán (Bürgerliches Gesetzbuch - BGB) como parte de la ley general de contratos.
En el artículo 312b del BGB, nos encontramos primero con la estipulación que describe el alcance a través de la definición del término “Fernabsatzvertrag” (distance marketing contract) con el propósito de las disposiciones siguientes. Entonces, en el artículo 312c BGB, aquellas compañías que intervienen dentro del comercio a distancia están obligadas a dar cierta informa a sus (futuros) clientes. El contenido concreto de esta información, sin embargo, se determina por una ley especial (no-formal), la denominada ley para la información (BGB-Informations-Verordnung BGB-Info-VO), que contiene una número detallado considerable de hechos que afectan a la compañía y al producto comercializado. El contenido de este catálogo se extiende a aquellas compañías que ofrecen sus productos a través del comercio electrónico (ver artículo 312e BGB). La disposición más importante desde el punto de vista de los consumidores, que estipula que un contrato que se ha realizado entre un consumidor y una empresa bajo determinadas condiciones puede ser revocado dentro de un determinado periodo de tiempo.
La falta de transparencia, que ya se ha mencionado anteriormente, está causada principalmente en el hecho de que cualquiera de las disposiciones nombradas, se compone también de un número remarcable de excepciones. A pesar de que la redacción está bastante detallada, esas excepciones a menudo quedan confusas y en ocasiones, es difícilmente posible descifrar la razón de la regla y de la excepción. Así, la ley del comercio a distancia no se aplica de ninguna manera a aquellos negocios que se encuentran inventariados en el artículo 312b/3 BGB. Incluso si la ley del comercio a distancia se aplica de forma general, el deber de proporcionar información en ocasiones se aplica sólo hasta un nivel limitado. Y finalmente, en muchos casos también se excluye el derecho del consumidor a la revocación (artículo 312d/4 BGB), o expira antes de que el periodo establecido haya transcurrido (artículo 312d/3 BGB) – algunas veces aparentemente tan rápido que la referencia a la ley de la información, BGB-Info-VO la necesaria información acerca de su existencia parece totalmente absurdo (vgl. Härting, Computer und Recht 2003, S. 204ff).

3. Disposiciones para la comercialización a distancia de servicios financieros

La ley del comercio a distancia – a excepción de las provisiones especiales del artículo 312e BGB - no aplica a la comercialización de servicios financieros (ver artículo 312b/3 Nr.3 BGB). Sin embargo, para seguir a la correspondiente directiva europea, las disposiciones acerca el comercio a distancia en Alemania están a punto de ser modificadas de nuevo. En referencia al borrador de la correspondiente ley recientemente publicado, para octubre de 2004 el ámbito de los servicios financieros no debe estar excluido por más tiempo del alcance general de la ley del comercio a distancia (artículo 312b BGB). Además, siguiendo a la directiva europea, la ley BGB-Info-VO debe adaptarse a la especial necesidad de información de los consumidores en el sector de los servicios financieros.
Por lo tanto, la protección de los consumidores de servicios financieros a distancia desde un punto de vista conceptual (provisión de información y derecho a revocar un contrato) principalmente no difiere de las disposiciones generales.. No obstante,, se deberá alcanzar un nivel de protección más alto a comparación con las disposiciones generales relacionadas con el deber de los oferentes de proveer a sus futuros consumidores con determinada información. En referencia con la nueva redacción planificada del artículo 312c BGB, no se debe supone que los consumidores conocen dicha información antes de hacer uso de los servicios financieros que se ofrecen a distancia. Los proveedores de servicios financieros también en este punto tienen que entregar la información en la llamada “Textform”, mientras que sobre la base de las reglas generales esto todavía puede hacerse como un acto de confirmación después de haber realizado el contrato. Esta distinción también puede encontrarse en la directiva europea relativa a los contratos a distancia y en la directiva que se refiere a los servicios financieros a distancia. Sólo en vez del “Textform”, en alguna de las directivas la expresión “soporte de datos permanente” (p.ej. “dauerhafter Datenträger”), se utiliza y por tanto es cuestionable si la ley alemana está conforme a la ley europea.

Es obvio, que tanto los legisladores europeos como los alemanes tuvieron problemas al denominar la mencionada obligación. De hecho, la expresión “soporte de datos permanente” (p.ej. “dauerhafter Datenträger”), se ha utilizado también en la ley alemana del comercio a distancia. El término actual se introdujo al principio del año 2002, después de dudas sustancias relativas a los requisitos prácticos de un soporte permanente de datos surgieron especialmente en el comercio electrónico. En particular, fue un asunto de discusión si la publicación de información en la página web de un prestador de bienes o servicios era suficiente
(ver los ejemplos OLG München v. 25.1.01 - 29 U 4113/00 [Neue Juristische Wochenschrift 2001, S. 2263f.; Computer und Recht 2001, S. 401ff., comm. por Mankowski]). Dentro del razonamiento de la nueva ley (usando el término “Textform”), los legisladores negaron expresamente esta cuestión, pero por el otro lado, no fueron capaces de aclarar este punto de vista de la redacción de la ley en sí misma. El término “Textform” en sí mismo, así como la redacción de su definición en el artículo 126 BGB para que la forma adecuada de reproducción en caracteres gráficos sea vinculante , todavía parece mantener la información del comercio a distancia como suficiente en el conflicto. Sin embargo, ya que la directiva europea relativa a los servicios financieros a distancia, define por primera vez el término “soporte permanente de datos”, este punto de vista que ya no resiste la crítica . En el artículo 2f de la mencionada directiva se vuelve claro que la obligación específica de un proveedor a dar información a sus consumidores en un soporte permanente de datos no tiene sentido si no se garantiza que su contenido no va a cambiar después. Ya que se puede esperar en el mercado de los servicios financieros una importancia creciente de esta obligación, parece recomendable indicar esto también en la ley alemana.

III. Problemas en el ámbito de los pagos electrónicos (sin dinero en efectivo)

Para resumir lo que se ha venido diciendo, se puede concluir en que lo presentado acerca del comercio a distancia, se reconoce una especial necesidad de protección al consumidor en el ámbito del cierre de contratos. La información fidedigna de las compañías y de los temas que son asunto de los contratos que se están ofreciendo, debe ser accesible también en el mercado electrónico, y los consumidores no deben quedar totalmente vinculados a los contratos. Por otra parte – tal como se mencionó al principio- especialmente en el campo de los servicios financieros, los nuevos medios no se usan sólo para cerrar un contrato, también juegan un papel esencial en lo que se refiere a su funcionamiento. Este sector es ampliamente sin regular. Y esto es una pena, especialmente en referencia a los medios de pago electrónico, que son de crucial importancia para el comercio electrónico en general. En esta área de servicios financieros, la parte más problemática desde el punto de vista de los clientes no es el cierre de un contrato, que los capacita a hacer uso de cierta infraestructura de pagos. Los problemas principalmente están causados por su actuación, por ejemplo, el pago, que es generalmente realizado a través de un medio de pago, que difícilmente está bajo el control de los consumidores. En el siguiente apartado se mostrará que especialmente en este campo, es inevitable una regulación con el propósito de definir la esfera de influencia del riesgo a largo.

1. Pago con tarjeta

Los legisladores europeos han tomado en consideración el problema mencionado en referencia al menos a las llamadas tarjetas de pago. Ambas directivas relativas al comercio a distancia determinan que los estados miembros tienen que facilitar que los consumidores, en caso de uso fraudulento de sus tarjetas pueden solicitar un reembolso. La ley 676h BGB, que se aprobó en Alemania para este propósito, a primera vista parece conceder incluso más que esto. En esta disposición, se determina los cargos no se permiten, a no ser que el proveedor dé evidencia de que la tarjeta ha sido utilizada por el consumidor. De esta manera – aparentemente diferente de los requisitos de las directivas – el cliente no tiene que probar que la tarjeta ha sido utilizada por una tercera persona (criminal). De otra parte, está ampliamente aceptado que un cliente tiene que pagar tantos datos como el uso fraudulento de su tarjeta haya hecho posible sólo a causa de su negligencia (bruta ). Es un asunto de controvertida discusión, en los casos en que un consumidor (que posee una tarjeta), puede ser responsable en este contexto. Sin embargo, los tribunales alemanes más bien tienden a acusar a los clientes. Muchos tribunales argumentan, por ejemplo, que principalmente el uso registrado del PIN de los pagos con tarjeta, indica de forma suficiente la negligencia del cliente, ya que de lo contrario una tercera persona una tercera persona podría enterarse del PIN particular sólo con un gran esfuerzo (ver also: OLG Hamm, Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 1997, S. 878ff.). Por tanto, se puede resumir, que el concepto de protección del consumidor que se utiliza en la ley 676h BGB, no se aplica en muchos casos. De forma equivalente, los consumidores no están utilizando los pagos con tarjeta especialmente en el comercio electrónico.

2. Servicios de red de valor añadido

Muchos proveedores de comercio electrónico han reaccionado a las mencionadas reservas, ofreciendo servicios denominados, servicios de red de valor añadido. En aquellos casos, los clientes no están directamente pagando al suministrador sino a un proveedor de servicios de telecomunicaciones, que previamente han mediado un contacto entre consumidor y suministrador y que es capaz de facturar el servicio del suministrador sobre la base de la comunicación de datos. No obstante, dentro de las estadísticas de quejas de consumidores, los servicios de redes de valor añadido están en una clasificación alta, y son asunto de una controversia académica así como de una discusión política. Esto es porque la experiencia ha demostrado, que los servicios de redes de valor añadido se cargan a menudo – algunas veces con la cantidad de varios miles de euros – aunque a los consumidores de hecho no se les haya proporcionado un servicio adecuado. A través de Internet, es incluso posible realizar una factura en perjuicio del consumidor, simulando un contacto realizado a través de la red, lo que de hecho nunca había tenido lugar (el tan llamado “problema de los números de tarificación adicional” ; ver lo más reciente: Bundesgerichtshof v. 04.03.04 – III ZR 96/03). Cómo casos como este han tenido que resolverse está todavía confuso, incluso después de varias leyes que intentan prevenir el fraude continuo. De cualquier manera, si nosotros – de forma correspondiente al punto de vista de las compañías de teléfono – asumimos que los consumidores están obligados a pagar en cualquier caso, tenemos que enfrentarnos a que de esta forma, deberá establecerse un soporte permanente de datos, que puede compararse funcionalmente al pago con tarjeta, pero es mucho más fácil abusar, mientras la fragmentaria protección de consumidores de la ley 676h casi no se aplica (ver also Fluhme, Computer und Recht 2003, S. 103ff.).