Medios de pago en Italia
(Por Associazione Consumatori Piemonte )

MEDIOS DE PAGO Y SERVICIOS FINANCIEROS A DISTANCIA:

POR UNA REGULACIÓN COMPLETA DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS PARA LOS CONSUMIDORES Y PROBLEMAS DE SEGURIDAD Y FRAUDE.

El desarrollo de las técnicas de la comunicación a distancia (sobretodo, Internet), el acceso fácil y barato a los productos financieros y su naturaleza esencialmente inmaterial, que encaja con Internet, son algunos de los factores que contribuyen a la difusión de la contratación a distancia de instrumentos financieros y servicios de inversión.
La UE ha sido consciente los años pasados de la creciente frecuencia y relevancia del comercio a distancia de servicios financieros.
En la declaración 2001/0066 de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo se lee que las metas de la UE implican un mercado europeo integrado de servicios financieros, que será realizado a través del Plan de Acción de Servicios Financieros.
Después de adoptar la directiva sobre el comercio electrónico (2000/31/CE), cuya intención general es asegurar la libertad de todos los servicios de la "sociedad de información" dentro de la unión, la UE ahora quiere aplicar los principios del comercio electrónico también a los servicios financieros.
Para consolidar el mercado interior y aumentar la defensa de los consumidores ante estos servicios e incluso con respecto a las normas nacionales, la UE adoptó recientemente la Directiva 2202/65/EU, con respecto a la comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores.
Por el Ley # 306 de 31/10/2003 (publicada el 15.11.03 # 266), el parlamento italiano delegó al gabinete la aprobación de un decreto legislativo que transpusiera esta Directiva. El gabinete se ha concedido 18 meses desde que la Ley fue aprobada, para aprobar su regulación.
Después de analizar brevemente la directiva de la UE, nos enfocaremos a algunas regulaciones del sector actualmente en vigor en Italia - particularmente, la publicidad a distancia y el negocio de servicios de inversión y de productos financieros, así como métodos de pago a distancia, tales como la banca por Internet.

1. Directiva 2002/65/CE
Esta directiva trata de regular la venta a los consumidores de "cualquier servicio financiero (banca o seguros), o de inversión individual o plan de pensiones", firmado a través de "una técnica de comunicación a distancia" - es decir, cualesquier medio que se pueda utilizar para comercializar servicios entre partes que no se encuentran en el mismo lugar.
Los legisladores de la UE fijaron la obligación de proveer de forma oportuna al consumidor, antes de que se firme el contrato, una información comprensible en relación con:
- el proveedor - es decir, quien provee el servicio a distancia dentro de su negocio o actividad profesional;
- el servicio financiero, sus características principales, precio total, cualquier coste adicional;
- el contrato, la existencia de un derecho de rescisión o no, su duración mínima;
- si es posible realizar un recurso sobre el contrato, así como los procedimientos extrajudiciales para los consumidores, y, en su caso, la forma en la que los consumidores pueden utilizarlos (igualdad del art. 3. 1).

Según la directiva, tal información debe ser clara y comprensible, por cualquier medio apropiado a la técnica de comunicación usada (art. 3. 2). Deben enviarse también en papel (u otro soporte duradero) en cualquier caso, junto con las condiciones generales de contratación, antes de que el consumidor quede vinculado (art. 5. 1). Las regulaciones nacionales, más estrictas con respecto a los requisitos adicionales y la información preliminar se han hecho seguras, si son compatibles con la ley de la UE (art. 4. Par 1 e 2).

En cuanto al derecho de rescisión, la directiva obliga a los Estados miembros a conceder al consumidor 14 días para liberarse del acuerdo sin ninguna tarifa adicional y sin que tenga que dar ninguna razón para esto; tal plazo se retrasa a 30 días para los contratos con respecto a seguro de vida y para algunos contratos como los de jubilación personal.
Por otra parte, es obligatorio para el consumidor pague solamente el servicio financiero. El precio por esto debe nunca ser tan alto como una tarifa adicional (art. 7. 1).
En cuanto a los procedimientos, la directiva encarga a cada Estado miembro que promueva la institución de los procedimientos extrajudiciales eficaces para la resolución de reclamaciones y conflictos (art. 14. 1).
Los Estados miembros pueden también requerir que la carga de la prueba esté en el proveedor en cuanto a la información obligatoria, firma del contrato y celebración del contrato. Según la directiva 93/13/CEE de 5/4/1993 (con relación a las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores), cualquier cláusula que fije en el consumidor la carga de la prueba en cuanto a las obligaciones del proveedor es abusiva.

2.
Como el actual decreto de la directiva de la UE debe todavía aparecer, nos centraremos aquí en la actual regulación italiana de la firma a distancia de los contratos de servicios financieros, así como de algunas técnicas del pago a distancia.

2.1. La publicidad a distancia y la venta de servicios de inversión y de productos financieros

En el sistema italiano, los productos financieros se puede anunciar y vender a distancia. El art. 32 de la “Texto Único de las Finanzas”(más abajo, TUF) define contratos firmados a distancia como aquellos firmados, contactando con clientes en formas diferentes a la publicidad, sin la presencia simultánea de ambas partes contratantes.
Esta definición encaja con la del art. 1.d D.Lgs. 185/99 acerca de la contratación a distancia. La única diferencia es que el art. 32 no da ejemplos.
Tal semejanza entre los dos textos hace el Anexo 1 de D.Lgs. 185/99 se aplica a la TUF, definiendo de esta manera como técnicas de la comunicación a distancia también los prospectos y folletos - con domicilio o no -, las cartas circulares, catálogos, telefoneando con o sin operador, la radio, el vídeo, el email, la televisión, etc.
CONSOB (la Comisión Nacional de la Sociedad y la Bolsa), en su declaración de 7/7/1999 (n. DI/99052838) especificó que los sitios de Internet y el email son técnicas de las comunicaciones a distancia.
En esta declaración, CONSOB hizo una distinción entre usar el email y los sitios de Internet. En el caso anterior, hay publicidad a distancia y/o venta cuando el mensaje se envía a un inversor que reside en Italia, sin importar donde está el servidor en el que se encuentra el buzón de correo del inversor.
En el último, CONSOB indicó que la regulación italiana es aplicable solamente si el sitio se puede ver como dirigido a los inversores italianos - algunos criterios se presentan para determinarlo. La regulación de la contratación a distancia se confía por el art. 32 TUF a CONSOB. Después de consultar con el banco nacional italiano, CONSOB puede publicar regulaciones sobre eso, con tal que éstos estén en acuerdo al art. 30 TUF (en relación con las ofertas realizadas fuera de establecimiento) .
El art. 30 de TUF regula la publicidad y la venta al público de instrumentos financieros y de servicios de inversión en un lugar distinto al del vendedor, su comerciales, o sus mediadores.
Para las ofertas en tales lugares, art. 31 requiere que la oferta se haga a través de agentes financieros. Una atención especial se debe dedicar al art. 30/6 TUF. Éste indica que los efectos de los contratos firmados a distancia están suspendidos por 7 días desde que el inversor firmó. Éste puede rescindir dentro de este plazo sin ningún coste o reembolso. Esto también se aplica a las ofertas del contrato hechas “fuera de establecimiento” o a distancia.
Por supuesto, la rescisión es total sobre los contratos firmados, mientras que la "oferta" se refiere a la fase anterior a la firma. La doctrina ha intentado tender un puente sobre la brecha existente entre las dos definiciones - se ha mantenido que, si el inversor acepta una oferta “fuera de establecimiento”, el contrato está firmado incluso si la aceptación se hace firmando una oferta del mediador.
Durante la suspensión de 7 días de los efectos del contrato, las partes estarían vinculadas la una a la otra por una relación contractual sin efectos jurídicos, excepto que el inversor posee un derecho subjetivo al que la otra parte se ve sometida.
CONSOB arranca de esta regulación para fijar más reglas referentes a la contratación a distancia. Éstos están en el libro 4 (arts. 71 a 77 de la ley # 11522/1998, actual TUF).
El art. 72 define el concepto "técnica de la comunicación a distancia", indicados por el art. 32 TUF. Tales técnicas son aquellas que permiten establecer un contacto con inversores individuales con la oportunidad del diálogo y de una interacción rápida - o aún sin esta última, cuando los mensajes enviados tienen una naturaleza contractual y no representan simplemente las calidades o características de las partes que ofrecen sus servicios y de los servicios ofrecidos.
La regulación también fija la obligación de actuar sólo a través de mediadores financieros si la contratación, "permite una comunicación individualizada y una interacción directa con el inversor" (art. 76/1 de la ley), con tal que la promoción no ocurra por iniciativa del inversor, y tal iniciativa no se ha provocado a través de los mensajes enviados a él o a ella individualmente (art. 76/2 de la ley).
CONSOB, en su declaración # DI/99052838 especificó que la obligación de actuar a través de mediadores financieros solamente existe si la promoción y la venta se realizan a través del envío de ofertas contractuales por el email, pero no a través un sitio de Internet.
El art. 74 agrega que "la promoción y la venta con técnicas de la comunicación a distancia no puede tener lugar (y, si está comenzada, debe suspenderse inmediatamente) hacia los inversores que se declararán contra ellas".
El art. 75 adapta reglas formales de TUF a la especificidad de los medios usados. El párrafo 2 indica que la "información debida a los inversores se debe proporcionar de forma clara y comprensible, convenientemente a la técnica elegida de comunicación a distancia". Según el párrafo 3, "los documentos que el vendedor debe proveer al inversor, se le pueden enviar a través de las técnicas de la comunicación a distancia", con tal que éstos permitan que el inversor mantenga los documentos en una ayuda permanente.

2.2. Métodos de pago a distancia y Banca por Internet
El sistema de pagos a distancia es una parte del sistema bancario remoto. Esto se refiere a cada forma de acceso a los servicios bancarios que no requiere ir al mismo banco - entre ellos, actividades bancarias del propio banco (p.ej. cajeros automáticos), banca telefónica, banca a través del ordenador personal (a través del Internet o de las líneas dedicadas).

Puesto que no existe una regulación específica (todavía), los contratos bancarios celebrados de estas maneras todavía están regulados por la Ley General de la Banca ("LGB", en el decreto legislativo 385/93, la única regulación extensa de Italia referente a actividades bancarias). El art. 117 obliga a hacer contratos de las actividades bancarias de una manera escrita, bajo sanción de ser nulo a pleno derecho , a menos que el comité interministerial para las actividades bancarias y el ahorro permita diversas maneras por razones técnicas relevantes.
La doctrina (entre otros, Salzana di Sant'Ippolito, "I contratti bancari a distanza", 1-2 2001) observó eso, ya que el comité interministerial no dijo nada acerca de este asunto, se aplicaría el art. 161 LGB, extendiéndose a nuestro el caso el decreto del Hacienda de 14/4/92, y derogando así la obligación de un contrato escrito, cuando el acuerdo se realice sobre las operaciones y los servicios ya descritos en un impreso .
Esto lleva a la doctrina a decir que el contrato de las actividades bancarias a través de Internet, cuando se puede considerar como la aplicación de un contrato firmado entre el banco y el cliente, se puede hacer a través de cualquier medio.
Por otra parte, tales observaciones podrían perder su significado, ya que el decreto legislativo 445/00 da a un archivo digital la misma importancia de un documento de papel, y es posible firmar un contrato a través del Internet con la firma digital.
Se espera que la actual directiva 2000/65 de la UE, llenará los vacíos y las dudas de la actual regulación de Italia, asegurando así una disciplina digna de crédito y coherente para una constante ampliación en un sector que está incrementando su relevancia.