La inversión en bienes tangibles en Alemania
(Por Verbraucher - Zentrale Hamburg e.V.)

INVERSIÓN EN BIENES TANGIBLES: ACCESO DE LOS CONSUMIDORES A LOS MERCADOS NO REGULADOS

I. Introducción

"¿Está usted interesado en pagar menos impuestos?" - "¿Piensa usted que tiene una pensión asegurada cuando se jubile?" Similares preguntas se hacen a menudo los consumidores en Alemania, persuadidos para invertir su dinero en el mercado no regulado ( ver “Grey” III). Las empresas que comercializan estos productos en muchos casos tienen un personal entrenado psicológicamente para hacer uso de las debilidades (humanas) de sus clientes para los propósitos de la comercialización. Es no solo la avaricia de mucha gente a la cual se abroga, sino también y en primer lugar a la incertidumbre y los miedos de muchos consumidores sobre su futuro. Además, la normativa fiscal alemana, que es complicada incluso para los expertos, contribuye a que esos vendedores que aparecen como "consultores" vendan todo tipo de productos de inversión a los clientes, que son inexpertos en el mercado financiero. Durante el encuentro comercial la impresión que se transmite a menudo es que para una inversión sólo es necesario un mínimo de capital propio, ya que podría ser financiado por un banco sin ningún problema. Sin embargo, echando una ojeada a tales inversiones: "quién solicitaría un crédito con el fin de mantener el dinero en el banco?" (ver: Bergk/Strube en: Asociación de Consumidores Nordrhein-Nordrhein-Westfalen [ Ed. ], Erwerbermodelle, 3. Edición [ 2002 ], p. 8). Para los consumidores tales casos raramente son una cuestión de mucho dinero. Y las fortunas que se ven afectadas por una inversión fallida, son llamadas trágicas en muchos casos. A veces existe la posibilidad de insolvencia del consumidor, en Alemania hace un par de años, lo que contribuye a un final precipitado pero de la decisión trascendental para invertir en el mercado de capitales "gris". Trágicas en algunos casos – esto será observado a próposito del tema - son las fortunas de los llamados "consultores" quiénes son parte del personal de ventas y a veces no parecen tener mucha más experiencia en el mercado financiero que sus clientes. Un vendedor(a) exitoso(a) - ésta es obviamente la política de muchas empresas de comercialización - tiene que estar convencido(a) de su productos. Con respecto a la venta de los productos de inversión,, los "consultores” tienen que compartir su nivel intelectual en ocasiones con los clientes. Por lo tanto no nos sorprendemos si los contratos entre las empresas de comercialización y sus consultores ofrecen pagos considerables los cuáles permiten un nivel de vida elevado,que puede conducir a una dependencia terminante, que hace que esos consultores vendan a cualquier precio y elimina cualquier tipo de escrúpulos o dudas referentes al producto. Hay ya casos en los cuales los consultores implicadas no podían encontrar una salida a esa dependencia y se suicidaron.

II. Siguientes pasos en la presentación

Estas situaciones descritas en la introducción básicamente ocurren en un "mercado" que en Alemania es llamado frecuentemente “mercado de capitales gris". A continuación, primero de una manera formal, por ejemplo en relación con el mercado regulado y organizado, pero también en base a algunos ejemplos tomados del campo de la inversión en bines tangibles, será expuesto lo qué este término significa (III.). Un estudio concreto del llamado "Erwerbermodell" seguirá luego (IV.). En base a eso, llegará a estar claro que la protección al consumidor – esto será presentado como resumen (V.) - en el campo de la inversión en bienes tangibles en el (no-regulado) mercado de capitales gris no es suficiente - respectivamente empieza en un punto erroneo.

III. El llamado “Mercado de Capitales Gris”

1. El mercado de capitales gris como un mercado no regulado y no organizado

En base a una comprensión algo formal, el término "mercado de capitales gris" se utiliza a menudo con el fin de distinguir los productos que se ofrecen aquí de los que se ofrecen en el mercado regulado, organizado (véase Zimmer, La Empresa [ DB ] 1998, S.969). En términos de lógica, ésta es una definición negativa que es inútil al menos en el mercado regulado, organizado determinado al mismo tiempo. Generalmente se puede decir que el mercado regulado, organizado se puede determinar por el control del estado. Por supuesto, tiene que tomarse en consideración que no hay tal cosa como un mercado que sea gobernado por el principio del laissez-faire y con una zona sin ley, bajo ningún control público. Sin duda alguna, también una demanda que se funda en el mercado de capitales gris - en Alemania esto incluso es garantizado por la Constitución en el art.. 19/4 de la Constitución alemana - puede ser la base de un proceso legal, sujeto al control de los tribunales. Sin embargo, en el mercado de capitales organizado y regualdo se aplican reglas especiales. En particular las empresas que actúan en el mercado regulado, así como los productos que comercializan, requieren una concesión concedida por el estado y están bajo la supervisión de una institución especial que se llama "Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BAFin)" (para más detalles ver: Hösch, Archivos de Mercado [ GewArch ] 1999, S. 135f.). En Alemania el alcance de las reglas que se aplican en esta conexión ha sido recientemente ampliado debido a las Directivas europeas referentes a la armonización en la supervisión de los bancos y seguros en la EU (6th llamdo "Novelle zum Kreditwesengesetz”, 05.06.1997, Bundesgesetzblatt I, S. 2518 - para otros detalles vea: Zimmer, Der Betrieb [ DB ] 1998, S.969ff.).

2. El mercado de capitales gris en sentido amplio

Respecto - recien explicado - a la distinción formal del mercado de capitales gris por un lado y el mercado de capitales regulado, por el otro,los que se preocupan por la protección de los inversores discuten que esta terminología es apenas perita. Este punto de vista es plausible aunque parezca que el mercado no regulado ofrece un abanico casi ilimitado especialmente a las empresas con cierto potencial criminal. Sin embargo, parece importante observar que ni las compañías que actúan en mercados no-regulados, ni sus productos son necesariamente no fiables. Además, tiene que ser tomado en consideración que los modelos de inversión y las empresas, que están formalmente bajo control del estado, no son necesariamente "blancos" (Bergk/Strube en: Verbraucher-Zentrale Nordrhein-Nordrhein-Westfalen [ Hrsg. ], DES Grauen Kapitalmarktes, 1 de Rechtsfragen. Auflage [ 2003 ], S. 9) cualquiera. Mientras que el decidir en favor o en contra de un cierto modelo de inversión, es incluso peligroso si los inversionistas inexpertos malinterpretan la característica del control público como cierta clase de garantía referente a la calidad de los productos, que, de hecho, se puede conceder por el estado solamente hasta un grado muy limitado. Y después del derrumbamiento de una inversión, es apenas una ventaja del inversionista si él reconoce que el producto afectado y su vendedor está bajo control del estado. La protección eficiente contra ofertas fraudulentas, finalmente, no se puede alcanzar al parecer mediante el control del estado. Esto es porque los jugadores en ese mercado no obedecen en general, ni las reglas generales ni las específicas. Tomando esto en consideración, parece más conveniente definir el "mercado de capitales gris" - mientras que un campo de problemas de los consumidores es descrito - en un sentido más amplio como especialmente arriesgado para el inversor.

3. Ofertas arriesgadas y fraudulentas

En base a tal comprensión del mercado de capitales gris, con Bergk/Strube (en: Verbraucher-Zentrale Nordrhein-Nordrhein-Westfalen [ Hrsg. ], Rechtsfragen des Grauen Kapitalmarktes, 1 Auflage [ 2003 ], S. 9) otra distinción se puede hacer para separar esos modelos de inversión que son beneficiosos bajo ciertas circunstancias a pesar de su carácter especulativo (ofertas arriesgadas), y los que están condenados al fracaso no más empezar (ofertas fraudulentas). En el campo de la inversión en bienes tangibles, ej.. la venta de diamantes puede ser calificada como fraudulenta por sí mismo. Los diamantes se pueden apreciar como manifestación de la riqueza que soporta cualquier inflación ("los diamantes duran siempre"), pero pueden, de hecho - incluso si no son falsificaciones sin valor justo - venderse más adelante, y tener algún beneficio. Un ejemplo similar es actualmente (junio de 2004), con ocasión del Campeonato Europeo de Futbol la venta de la euro-moneda, que se anunciaron como parte de una edición "limitada" y se vendieron más de cien mil, de modo que un incremento de valor es prácticamente imposible (véase "Mit Gedenkmünzen en el der Abseitsfalle", www.verbraucherzentrale-nrw.de/em-muenzen). Incluso después de una regulación legal que se decretó hace un par de años, el mercado de viviendas de multitpropiedad, es decir la venta de los derechos permanentes de utilizar un apartamento o una casa en un lugar turistico, tiene también un gran potencial criminal.. En tales casos el derecho especial de los consumidores de anular los contratos correspondientes es inútil si el pago del depósito o aún el precio entero se ha cobrado ya por la otra parte. Sin embargo, sin referirse a las viviendas de multipropiedad, ni a otros modelos de inversión basados en la compra de propiedades inmobiliarias, puede un carácter fraudulento del producto en sí mismo, sin tomar en consideración un caso concreto. Presentando algunos detalles sobre el llamado "Erwerbermodell",siguientemente será demostrado que los riesgos objetivos conectados con esas ofertas son también relativos. Generalmente, puede decirse que esas ofertas están estructuradas generalmente de una manera tal que sin ayuda independiente y profesional, un inversor apenas puede estimar si el producto concreto, con respecto a la situación financiera individual del inversor, ofrece una posibilidad seria de beneficio o conduce casi inevitable a la insolvencia.

IV. En concreto: El llamado “Erwerbermodell”

Los modelos de inversión basados en la compra de propiedad inmobiliaria usada por una tercera parte y financiada por el banco tiene una gran importancia en el mercado gris de capitales en Alemania. Una razón para esto es que los inversores asumen que, por ejemplo, a través del arrendamiento pueden obtener unos ingresos periodicos que pueden ser obtenidos durante un ilimitado periodo de tiempo, con ingresos proporcionales según la inflación. De esta manera tal inversión es conveniente para cubrir los gastos de jubilación que pueden ser dificiles de calcular individualmente. En segundo lugar, desde el punto de vista del inversor privado, no hay un modelo de inversión cerrado que sea igualmente soportado por el Estado. Por supuesto, no es el llamado “Erwerbermodell” (literalmente: “modelo de compra”) del que es partidario, sino de la compra en general de propiedad inmobiliaria. Y en algunos casos es más obvio que el legislador decretando las provisiones correspondientes, eximiéndolas de impuestos o favoreciendo al comprador de otra manera, primero deseó animar la compra de propiedades inmobiliarias para uso propio del comprador. Sin embargo, en base a tales provisiones, un alto número de modelos de inversión se han desarrollado en el mercado de capitales gris, los cuales se puede determinar como "Paquete servicio que contiene la compra, la financiación, el alquiler y la administración de las propiedades inmobiliarias" (Bergk/Strube en: Verbraucher-Zentrale Nordrhein-Nordrhein-Westfalen [ Hrsg. ], Rechtsfragen. des Grauen Kapitalmarktes, 1 Auflage [ 2003 ], S. 13). Por otra parte, estos servicios aparecen como paquete solamente en la fase de comercialización. El inversor, en otras palabras, no es servido por una única persona sino por una multitud de contratos con diferentes socios (al menos desde un punto de vista algo formal). Dentro del "Erwerbermodell" una distinción se puede hacer entre aquellos que compran un edificio que ya existe ("Erwerbermodell" [ en un sentido más particular ]), aquellos que deben ser construidos ("Bauträgermodell") o los que tienen que ser reconstruidos ("Altbausanierungsmodell"). En vez de una compra directa por parte del inversor, las propiedades inmobiliarias se compran a menudo vía fondos de inversión llamados("geschlossene Immobilienfonds", "Immobiliensparfonds” oder "Eigenkapitalfonds"), en los cuales el inversor deviene accionista.

1. Riesgos

Incluso si – como ya se ha mencionado - un juicio general referente al "Erwerbermodell" no es posible, su venta en un número considerable de casos es simplemente fraudulenta. El hecho que antes de la compra los inversores no puedan generalmente ni hechar una ojeada el objeto correspondiente ni ser capaces de estimar su valor alerta de una gran posibilidad de engaño. Sin dificultades considerables - en los últimos años éste ha sido un factor de importancia crucial en la venta de pisos que estaban situados en la antigua RDA .-.donde los alquileres son poco realistas con respecto a la demanda real. Además, al negociar un contrato, los daños substanciales del edificio pueden ser encubiertos algo fácilmente y ser reconocido por el nuevo dueño en muchos casos solamente después de una demanda de la garantía que el tiempo ya borró. Esto se debe también al hecho de que el funcionamiento de las inversiones durante el primer año(s) responde típicamente al patrón del cálculo de los consultores en base al cual se ha vendido el "Erwerbermodell", de modo que desde el punto de vista del inversor no hay necesidad de preocuparse. El funcionamiento beneficioso en principio es obtenido generalmente por una garantía supuesta del alquiler, que es parte del cálculo y significa básicamente la promesa de los terceros de responder de las pérdidas posibles. Por supuesto, tal garantía - es pasada por alto con frecuencia por los inversores y casi nunca mencionada por los "consultores" durante la venta de un "Erwebermodell" - es válida simplemente mientras el garante es solvente. Si las pérdidas de renta, sin embargo, ocurren no solo excepcionalmente sino son más o menos el caso normal, la insolvencia del garante está prácticamente preasignada. Entonces es especialmente en esos modelos de inversión que están financiados completamente por un crédito y determinan el pago del alquiler exclusivamente como cantidad para pagar el crédito. Lo mismo sucede si previamente los actos jurídicos encubiertos se cambian en detrimento del inversor o se presentan altos costes inesperados en conexión con el mantenimiento del edificio. Si, finalmente, llega a estar claro que la propiedad inmobiliaria comprada se puede vender solamente a mitad de precio o por nada, el inversor tiene la oportunidad de ser liberado de su deber de pagar el crédito solamente archivando la insolvencia.

2. La protección a los inversores en el derecho a retirarse

Las inversiones colapsadas basadas en el "Erwerbermodell" y las fortunas conectadas con tales casos han causado una discusión intensiva en la literatura legal alemana y entre los tribunales. Dentro de esa discusión, en la cual actualmente el servicio jurídico de la Comisión de las Comunidades Europeas participa (véase el escrito del 2 de diciembre, 2003 - JURM(03)12097 - JS/hve [ http://www.money-advice.net/media.php?id=1117 ]), las circunstancias típicas de venta son el punto de partida. Típicamente, los llamados "Paquetes Servicio" se venden lejos de locales comerciales, así, la Directiva europea 85/577/EEC (adoptada en Alemania dentro del "Haustürwiderrufsgesetz" respectivamente [ desde 01.01.2002 ] en el § 312 del Código Civil alemán [ BGB ]) se aplica. Sin embargo, por lo que a contratos sobre créditos - realmente la carga primaria de los inversores – se refiere,el Tribunal federal aleman reconoció el derecho de retirar el contrato no sin antes un reproche por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ("Heininger" [ C-481/99 ]) y que ha sido aplicada luego por los tribunales alemanes formalmente solo en el sentido más amplio (vgl. BGH - 10.09.2002 - XI ZR 151/99). Consecuentemente el retirarse de un contrato de crédito es en detrimento del consumidor, porque en base a un punto de vista formal después de retirar el crédito tiene que ser inmediata y completamente pagado. Algunos autores (Hoffmann, Zeitschrift für Wirtschaftsrecht [ZIP] 2002, S. 1066ff ) discute que este resultado era inadecuado pues no reconoce la conexión económica del contrato con la inversión derrumbada. Con respecto a un par de literalemente nuevas decisiones (BGH 06.14.2004 - II EL ZR 392/01 [ 395/01, 374/02, 385/02, 393/02 y 407/02 ]) en las cuales se ha aprobado un "Einwendungsdurchgriff" (lit.: fusión de objeciones), realmente parece que el tribunal federal (en parte) entre en esas criticas. En esos casos se permitió a los inversores retrasar los pagos a los bancos que habían financiado la compra de parte de las propiedades inmobiliarias que eran administrados realmente en contra de los intereses de los accionistas. Las razones dadas estaban en primer lugar referidas a los derechos de los inversores (fusionados) de pedir daños a los que eran responsables de la administración de los fondos. En segundo lugar el tribunal sostuvo que la misma consecuencia legal fue diseñada, pues los inversores habían retirado el contrato en base al art. § 312 BGB.

V. Resumen

Después de todo se puede decir, que es necesaria una protección especial a los consumidores en el mercado de capitales gris particularmente en casos en que el crédito es necesario para financiar la inversión. Referente a ese tema, el desarrollo posterior de la jurisprudencia del tribunal federal tiene que ser abrazado definitivamente. Sin embargo, tiene que ser observado, que el retiro de contratos en los casos en que el tribunal tuvo que decidir, habían sido hechos después de varios años, y seguía siendo posible porque - por un error legal - no había información especial sobre el derecho de retirarse especialmente en los modelos usados por los bancos. Después de la mencionada decisión del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas tales constelaciones no pueden ser esperadas en el futuro. Así, la protección de los inversores que debería ser proporcionada por la última decisión del tribunal federal la cual parece estar limitada a esos casos en los cuales el fraude es evidente. Finalmente, ha llegado a estar claro que especialmente la venta de "Erwerbermodelle" es problemática no solo porque los inversores que compran lejos de locales comerciales pueden tomar decisiones libres solamente hasta un limite determinado. En esos casos los inversionistas merecen una protección especial primero y debido al hecho, de que los productos ofertados no son tan transparentes como que una decisión suficientemente reflejada apenas es posible en todos. Con respecto al desarrollo futuro de la ley de protección del consumidor parece recomendable tomar esto en consideración y proporcionar información a los consumidores sobre los riesgos individuales concretos conectados con una inversión en el mercado de capitales gris por un partido independiente.